# Solicitud de separación del Administrador Concursal - **ID documental:** R01 - **Carril:** Separación del Administrador Concursal - **Fecha del documento:** 2025-04-23 - **Emisor / parte:** Aweswell Limited - **Clase:** Solicitud de parte - **Procedimiento:** Concurso 36/2012 · Sección 2.ª - **Extensión fuente:** 58 páginas PDF - **Anclaje de procedencia:** Paquete aportado, pp. 23–80; Gmail 19663da50d6eb73e - **SHA-256 de la fuente controlada:** `40663e4911b772152344d99880231241071b26c7acf24db7adb3895a7e76a82d` - **Estado de la copia:** Copia fuente localizada > Transcripción pública íntegra del contenido sustantivo localizado. Se han suprimido únicamente cabeceras administrativas repetitivas, datos de contacto/identificación, cuentas o códigos de verificación, metadatos de firma y nombres de profesionales procesales no necesarios. Los marcadores de redacción son visibles. Alegaciones de parte no equivalen a hechos probados. ## Notas editoriales - La fuente menciona «Disposición Adicional Tercera»; el control normativo del repositorio identifica como referencia correcta la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015. La transcripción conserva la etiqueta usada por el escrito. - El índice del escrito salta aparentemente del Documento 5 al Documento 7. Se conserva el salto y no se presume el contenido de un eventual Documento 6. ## Texto íntegro redactado ### Página 1 de 58 ```text AL JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Doña [profesional procesal suprimido], Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de AWESWELL LIMITED cuya representación se adjunta como Documento Nº 1, y bajo la dirección letrada de Don [profesional procesal suprimido], colegiación [suprimida] del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO: Que, por medio del presente escrito y al amparo de lo dispuesto en el artículo 100 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, esta parte solicita la SEPARACIÓN del administrador concursal Don FRANCISCO DE BORJA RODRÍGUEZ - BATLLORI LAFFITTE nombrado en virtud de Auto de 6 de junio de 2012, que declara el concurso voluntario con intervención de facultades patrimoniales de la entidad concursada LUCHY PLAYA BLANCA S.L.U., con base en los siguientes: HECHOS PREVIO. – Inexistencia absoluta de diligencia: abdicación funcional y liquidación sin exploración de alternativas de viabilidad (1) El Derecho Concursal se configura como un instrumento de carácter conservativo, orientado a estructurar un procedimiento cuya finalidad es la preservación de la sociedad como unidad económica funcionalmente viable. La liquidación, si bien está prevista en el marco normativo aplicable, se considera una medida de último recurso y de naturaleza subsidiaria, procedente únicamente en aquellos supuestos en los que no existan alternativas razonables que permitan asegurar la continuidad de la actividad empresarial. (2) La complejidad de los procesos concursales justifica que en todos los procedimientos exista un órgano específico que intervenga a lo largo de todo el proceso y concilie los diversos intereses concurrentes. En el Derecho Concursal español, en la redacción originaria de la derogada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se optó, bajo el principio de unidad legal, de disciplina y de procedimiento, por un único proceso judicial para los estados de insolvencia: el concurso de acreedores. Asimismo, se incorporó la figura del órgano de la administración concursal (sucesora de los tradicionales síndicos o interventores), modificando sustancialmente el sistema de acceso de los profesionales a la gestión de los procesos de insolvencia. ``` ### Página 2 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (3) La Ley Concursal optó por la denominación de administración concursal, aunque sus funciones van más allá, pues no sólo interviene la masa activa del concurso, sino que abarca todos los aspectos del proceso concursal. En este sentido, la administración concursal es un órgano necesario del concurso de acreedores designado por el Juez en el Auto de declaración del concurso. Además, este Auto no es una mera declaración de facultades por parte del Juez del Concurso, sino un auténtico órgano del procedimiento, y así se regula en el Capítulo II del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC), dotándolo de autonomía suficiente para realizar las funciones que se le atribuyen en la legislación concursal, ello sin perjuicio de que esté subordinado al Juez durante todo el procedimiento. (4) En el ejercicio de tantas y tan importantes funciones, el administrador concursal podría causar gravísimos daños a la masa concursal, al deudor, a los acreedores o a los terceros; por ello, la ley señala que deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un leal representante. Estos deberes de diligencia y lealtad expresan la forma en que estos operadores deben cumplir las obligaciones que les vienen impuestas por la ley, pero también la obligación de realizar todo aquello que, en su lugar, haría un ordenado administrador y un representante leal, aunque no esté expresamente previsto en norma legal alguna. (5) En realidad, la diligencia y lealtad señalada por el legislador establece no sólo una pauta de conducta – señalando el comportamiento que les es exigible en el ejercicio de su cargo – sino que constituye una fuente de obligaciones para ellos, ya que éstas no se agotan en el cumplimiento de las que la normativa les atribuye o el Juez les señala, sino que en buena parte derivan de su deber de actuación diligente en defensa de los intereses del concurso. (6) En lo relativo a la diligencia exigible a los administradores concursales, ésta transciende la mera actuación formal, pues la normativa impone la obligación de actuar con la diligencia de un ordenado administrador, un estándar que se traduce en un comportamiento metódico, prudente y profesional, ajustado a las mejores prácticas en la gestión de bienes ajenos. Este modelo, inspirado en el concepto del ordenado empresario aplicado a las sociedades mercantiles, exige no sólo la conservación del patrimonio de la masa activa, sino también su explotación eficiente y, en última instancia, la maximización del interés del concurso. No se trata de una diligencia genérica, sino de un nivel superior, propio de profesionales especializados que asumen una responsabilidad crucial en un contexto empresarial complejo. Así, de acuerdo con la doctrina, la diligencia del administrador concursal debe medirse según parámetros objetivos y estrictos, desvinculados de las capacidades personales del profesional que desempeñe el cargo. Como señala la jurisprudencia, su conducta debe evaluarse bajo el prisma de un administrador concursal estándar, capaz de planificar, investigar y tomar decisiones informadas que protejan y potencien ``` ### Página 3 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 el patrimonio del concurso. Cualquier incumplimiento de este estándar no sólo compromete la eficacia del procedimiento concursal, sino que puede dar lugar a responsabilidades tanto civiles como disciplinarias, dado que este deber de diligencia está indisolublemente vinculado a la confianza depositada en estos operadores para desempeñar su función. (7) Como expusimos al inicio de este HECHO, la liquidación constituye una medida de carácter excepcional dentro del procedimiento concursal. Lejos de ser una salida automática o neutra, implica la extinción definitiva de la actividad empresarial y, con ello, la pérdida de su potencial económico y funcional. El sistema concursal —en línea con los principios inspiradores de la normativa europea y la doctrina interpretativa más reciente— impone a la administración concursal el deber de analizar, promover y agotar todas aquellas opciones que prioricen la continuidad empresarial, siempre que exista un mínimo margen de viabilidad económica. (8) A la vista de los textos definitivos, la situación patrimonial de Luchy Playa Blanca, S.L.U. no reflejaba un escenario de inviabilidad estructural. Con un activo reconocido de 19.486.498,94 euros y un pasivo de 10.125.752,00 euros, la concursada mantenía un patrimonio neto positivo de cierta relevancia, indicativo de que existía margen razonable para analizar, desarrollar e implementar soluciones distintas a la liquidación. Esta circunstancia exigía, por lo tanto, una evaluación estratégica rigurosa, orientada a preservar los elementos esenciales del negocio, a canalizar propuestas de continuidad o de reestructuración de pasivo y a proteger el valor económico disponible en beneficio de la masa activa. Se adjuntan los textos definitivos como Documento Nº 2. (9) Sin embargo, el procedimiento se orientó - desde su inicio - hacia una ejecución puramente liquidativa, sin que conste la adopción de medida alguna dirigida a valorar o impulsar alternativas de continuidad empresarial. El Administrador Concursal no articuló propuestas operativas, no defendió jurídicamente los activos más relevantes, no promovió negociaciones de reestructuración financiera ni exploró los instrumentos normativos disponibles para favorecer la continuidad. Es decir, lo que debió ser una fase de análisis y toma de decisiones con impacto patrimonial directo, se resolvió - en la práctica - sin que se trazara ni ejecutara plan alguno que permitiese evitar la liquidación por un valor inferior al precio mínimo de subasta. (10) Como se desarrollará en los HECHOS siguientes, la orientación liquidativa del procedimiento no obedeció a una situación económica insalvable, sino al modo en que fue gestionado desde el inicio. La actuación del Administrador Concursal se caracterizó, de forma persistente, por la inacción frente a actuaciones que podían haber favorecido la masa, por la validación o consentimiento de decisiones claramente perjudiciales para el patrimonio concursal y por una constante falta de transparencia que impidió a los interesados conocer, controlar o reaccionar ante ``` ### Página 4 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 el desarrollo del procedimiento. Estos tres ejes —omisión, perjuicio y opacidad— definen el patrón de comportamiento del Administrador Concursal. (11) Con todo, la opción liquidativa adoptada en este procedimiento no fue el resultado de una imposibilidad económica objetiva ni de un fracaso sobrevenido de las alternativas de reestructuración, sino la consecuencia directa de una gestión concursal negligente que, desde sus inicios, se apartó de los estándares de diligencia exigibles a quien ostenta la administración concursal. Como señalamos anteriormente, la doctrina concursal coincide en señalar que el deber de diligencia del administrador concursal no se agota en la correcta ejecución formal de los actos propios del procedimiento, sino que implica una obligación activa de identificación, análisis y promoción de aquellas alternativas que permitan maximizar el valor de la masa activa y preservar, en la medida de lo posible, la continuidad empresarial. La renuncia a ejercer estas funciones — por omisión, por desinterés o por subordinación a intereses ajenos a la masa— no sólo comporta un grave incumplimiento funcional, sino que vacía de contenido la finalidad del procedimiento y lesiona de forma directa los derechos de los acreedores. Como se desarrollará en los HECHOS siguientes, la conducta del Administrador Concursal —por su pasividad continuada, su alineamiento con intereses perjudiciales para el concurso y su renuncia sistemática a ejercer funciones esenciales— configuran una quiebra objetiva y continuada del estándar de diligencia exigido por el ordenamiento jurídico al administrador concursal. No se trata de discrepancias técnicas o interpretaciones discutibles, sino de una sucesión prolongada de omisiones, decisiones injustificadas y conductas opacas que, en su conjunto, han lesionado gravemente los intereses de la masa activa, vaciado de contenido los principios estructurales del procedimiento concursal y frustrado toda expectativa de recuperación empresarial. En consecuencia, estamos ante una causa legal imperativa: el incumplimiento grave del deber de diligencia, que determina la separación obligatoria de un Administrador Concursal que, lejos de proteger los derechos intereses que estaba llamado a salvaguardar, convirtió este procedimiento concursal en un instrumento de progresiva erosión patrimonial. PRIMERO. – Omisión en la formulación y depósito de las cuentas anuales: inobservancia de la diligencia mínima propia de cualquier administrador. (12) La formulación y depósito de las cuentas anuales constituye una obligación estructural de la administración concursal en aquellos concursos en los que el deudor tiene suspendidas sus facultades de administración y disposición, como ocurre en el presente caso desde la apertura de la fase de liquidación en 2017. Tanto el artículo 46.3 de la Ley Concursal de 2003 —vigente en ese momento— como el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley Concursal atribuyen de forma expresa esta responsabilidad a la administración concursal, sin excepciones tácitas ni margen ``` ### Página 5 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 interpretativo. En efecto, si un Administrador Concursal no cumple ni con la obligación básica y reglada de formular cuentas anuales, cabe legítimamente preguntarse qué grado de control puede esperarse sobre los aspectos más complejos del procedimiento. La ausencia de este cumplimiento revela mucho más que una irregularidad formal: es síntoma de una gestión desentendida, opaca y ajena al estándar de diligencia exigido. (13) Desde la suspensión de las facultades de administración y hasta la actualidad, el Administrador Concursal no ha formulado ni depositado las cuentas anuales de la concursada en ninguno de los ejercicios transcurridos. Esta omisión ha sido confirmada expresamente por la Diligencia de Ordenación dictada el 20 de marzo de 2025, que declara: “Examinadas las actuaciones, no consta auto acordando la exoneración del deber de depósito de las cuentas anuales, ni documentación relativa a tales cuentas anuales”. La ausencia de solicitud de exoneración, la falta de resolución judicial al respecto y la reiteración del incumplimiento configuran una situación que trasciende lo meramente técnico y afecta directamente a los principios de transparencia, fiscalización y control que deben regir el procedimiento concursal. Se adjunta la Diligencia de Ordenación como Documento Nº 3. (14) Lejos de tratarse de un incumplimiento puntual, la omisión del Administrador Concursal se ha mantenido de forma ininterrumpida durante más de siete años, sin que conste actuación alguna tendente a regularizar la situación, ni explicación formal que justifique su conducta. Tampoco ha existido voluntad de comunicar tal incumplimiento a los acreedores ni de mitigar sus efectos. En su lugar, se ha optado por presentar informes trimestrales de contenido muy limitado, con escasa utilidad para el seguimiento económico del concurso, y carentes de la sistematicidad y rigor que requieren los estados contables en sede concursal. (15) Esta omisión ha generado un vacío estructural en la supervisión del procedimiento. La falta de cuentas anuales ha impedido conocer con claridad del estado patrimonial de la concursada, la evolución de la masa activa, la trazabilidad de los pagos realizados y la coherencia de las decisiones adoptadas en el marco del procedimiento. (16) Esta opacidad ha afectado especialmente a la socia única de la concursada, quien —en cumplimiento de la normativa contable del Reino Unido y España— está obligada a presentar auditorías y cuentas anuales consolidadas que incluyen las cuentas de sus participadas. Pese a haber solicitado en varias ocasiones la formulación y entrega de las cuentas anuales, el Administrador Concursal no sólo omitió cualquier respuesta, sino que privó a la interesada de una documentación imprescindible para el cumplimiento de sus propias obligaciones legales, viéndose obligada a presentar auditorías y cuentas anuales con salvedades que han deteriorado su reputación y han generado perjuicios económicos constatables. ``` ### Página 6 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (17) Con todo, en un sistema concursal garantista, el derecho de información y fiscalización de los acreedores constituye un eje vertebrador del procedimiento. La omisión reiterada de las cuentas anuales vulnera directamente este derecho, impidiendo el control efectivo sobre la gestión concursal y neutralizando los mecanismos institucionales de verificación y oposición. Esta omisión no puede ser considerada una anomalía formal: afecta al núcleo mismo de las funciones del Administrador Concursal y ha generado un entorno de opacidad incompatible con las exigencias propias de un procedimiento judicial sujeto a control público. (18) A falta de cuentas anuales, los acreedores han visto imposibilitado el ejercicio real de sus derechos; el Juzgado, privado de una herramienta fundamental de supervisión; y los terceros interesados, desprotegidos frente a una administración que no ha rendido cuentas ni ha dado explicaciones. El resultado no ha sido sólo una falta de transparencia, sino la consolidación de una dinámica que ha facilitado prácticas irregulares y desdibujado los límites del control concursal. (19) Por todo ello, y más allá de su gravedad intrínseca, la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales opera como síntoma y reflejo de un modelo de gestión concursal incompatible con los principios de diligencia, lealtad y transparencia. No se trata únicamente de una omisión concreta, sino de una pauta de comportamiento prolongada, en la que el Administrador Concursal ha renunciado a ejercer las funciones esenciales del cargo. En un concurso de esta entidad, la no formulación de las cuentas anuales durante más de siete años no puede entenderse como un descuido, sino como la expresión más clara de la ausencia total de una actuación diligente. No estamos, por tanto, ante un incumplimiento grave del deber de diligencia, sino ante la constatación de que la diligencia ha estado por completo ausente. SEGUNDO. – Inacción y obstrucción ante el contrato de gestión de riesgos financieros: incumplimiento del deber de análisis defensa y protección de la masa activa (20) La relevancia de este hecho no radica únicamente en el perjuicio económico directo que supuso para la masa activa —más de medio millón de euros documentados—, sino en la forma en que el Administrador Concursal gestionó la existencia de un contrato claramente cuestionable desde un punto de vista tanto jurídico como financiero. El análisis de su actuación frente a este instrumento permite ilustrar con claridad el grado de pasividad, obstrucción y falta de iniciativa que ha caracterizado toda su gestión. La secuencia de hechos que aquí se expone muestra con nitidez cómo se renunció expresamente a explorar acciones que podrían haber resultado beneficiosas para el procedimiento, no por una imposibilidad técnica o jurídica, sino por una decisión consciente de inacción primero y de bloqueo después. ``` ### Página 7 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (21) Como se discutió ampliamente en el seno del concurso, el contrato de gestión de riesgos financieros suscrito por Luchy Playa Blanca, S.L.U. en 2008 constituye uno de los instrumentos que mayor impacto económico negativo ha generado en la masa activa del concurso. Concebido como una herramienta de cobertura frente a la volatilidad de los tipos de interés, en la práctica, supuso un derivado estructurado de carácter altamente especulativo —un collar invertido asimétrico— que impuso a la concursada un sobrecoste directo superior a 500.000 euros sin contrapartida razonable y que según la pericial realizada por esta parte podría haber supuesto un sobrecoste superior a los 700.000 euros. Se adjunta informe pericial como Documento Nº 4. (22) Frente a este instrumento, cuya configuración jurídica y financiera presentaba múltiples irregularidades, el Administrador Concursal adoptó una actitud marcadamente pasiva durante años, a pesar de haber tenido pleno acceso a la documentación desde su nombramiento. Sólo cuando el socio mayoritario, a través de su asesoramiento técnico, promovió activamente la impugnación del contrato, la Administración Concursal admitió su viabilidad, aunque sin llegar nunca a ejercitar ninguna acción. Su conducta evolucionó, finalmente, hacia una obstrucción deliberada, bloqueando cualquier iniciativa que pudiera cuestionar la validez del contrato, hasta el punto de llegar a alinearse procesalmente con la entidad financiera demandada, en perjuicio directo de la masa. (23) El 17 de junio de 2008, la concursada suscribió con la Caja Insular de Ahorros de Canarias un contrato de gestión de riesgos financieros vinculado al préstamo hipotecario que financiaba la adquisición del complejo turístico. Aunque en ocasiones se ha referido a este producto como un "swap", su estructura real era la de un collar invertido asimétrico: un instrumento financiero derivado que garantizaba un tipo mínimo de interés a la entidad, incluso en escenarios de bajada del EURIBOR, y concedía a la concursada únicamente una bonificación marginal si los tipos superaban ciertos umbrales. (24) La configuración de este contrato presentaba graves elementos de desequilibrio contractual y una clara asimetría de derechos y obligaciones: no sólo garantizaba un rendimiento mínimo para la entidad financiera en todo escenario económico, sino que además le permitía resolver unilateralmente el contrato por motivos discrecionales sin prever mecanismos equivalentes a favor de la concursada. A ello se suma el incumplimiento de las obligaciones de información exigibles bajo el régimen MiFID, que eran de aplicación por ostentar la concursada la condición de cliente minorista. El resultado fue un producto complejo, no transparente, y con un riesgo financiero no adecuadamente explicado, que generó un perjuicio económico cuantificado en 573.592,53 euros. (25) Desde el inicio del procedimiento concursal en 2012, el Administrador Concursal tuvo acceso pleno a la documentación financiera de la sociedad, incluyendo las escrituras de refinanciación ``` ### Página 8 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 de 2010, en las que constaba el contrato objeto de controversia. No puede, por tanto, alegarse desconocimiento ni falta de información relevante sobre los hechos que podrían haber dado lugar al ejercicio de acciones en defensa del patrimonio concursal. (26) En 2017 y 2018, la concursada y su socio mayoritario promovieron por su cuenta una solicitud de diligencias preliminares y una demanda por vicios del consentimiento, respectivamente, ambas con el visto bueno formal del Administrador Concursal. Sin embargo, pese a haber manifestado su conformidad con la acción, el AC se negó a otorgar poder al procurador, lo que obligó a retirar los escritos ya presentados. Se adjunta resguardo de LexNet de la solicitud de Diligencias Preliminares como Documento Nº 5 y resguardo de LexNet de la demanda como Documento Nº 6. (27) Posteriormente, la concursada y su socio mayoritario, por su cuenta, promovieron la obtención de informes jurídicos y periciales —asumiendo íntegramente su coste— que acreditaban la viabilidad de una acción por daños y perjuicios. Sólo entonces, en 2021, el Administrador Concursal solicitó una prórroga de la fase de liquidación, reconociendo expresamente la existencia de la controversia, la viabilidad de la acción y su posible beneficio para la masa. Manifestó incluso su intención de interponer la demanda, condicionando su actuación a que los costes fueran asumidos por la concursada. (28) No obstante, pese a haberse comprometido expresamente, el Administrador Concursal no llegó a interponer la demanda ni a designar letrado o procurador. Su actuación quedó en una declaración de intenciones que nunca se materializó, a pesar del contexto jurisprudencial favorable a este tipo de reclamaciones y del perjuicio cierto ya identificado. Se adjunta escrito del Administrador Concursal en el que se compromete a interponer acciones como Documento Nº 7. (29) Tras constatarse su inactividad, y con la finalidad de evitar la prescripción de la acción, el socio mayoritario —acreditado como acreedor en los textos definitivos— solicitó formalmente autorización para ejercitarla en su lugar, asumiendo los costes íntegros del procedimiento. Esta solicitud fue rechazada de forma categórica por el Administrador Concursal, sin aportar motivación jurídica alguna, y acompañada de advertencias procesales impropias de un gestor imparcial, cuyo actuar debería ser en beneficio exclusivo del concurso. Se adjunta correo electrónico como Documento Nº 8. (30) Finalmente, el socio mayoritario se vio obligado a interponer la demanda en virtud del artículo 122 del TRLC, que fue admitida a trámite sin objeciones, superó la audiencia previa y está pendiente juicio oral, adquiriendo, desde ese momento, toda la estructura de financiación la condición de crédito litigioso, cuestión que, como analizaremos en los HECHOS TERCERO y CUARTO es de especial relevancia. ``` ### Página 9 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (31) Durante este proceso, el Administrador Concursal, lejos de apoyar una acción que sólo puede ser beneficiosa para la masa; no sólo impugnó, sin base alguna, la legitimación del acreedor que promovía la acción, sino que fue llamado a declarar como testigo de la entidad demandada, en una posición abiertamente contraria al interés de la masa. Es decir, no sólo no está actuando en beneficio del concurso, sino que ya ha pasado a actuar en perjuicio del mismo. (32) La actitud del Administrador Concursal en relación con este contrato presenta un patrón grave de incumplimiento de sus deberes de análisis, defensa y protección de la masa activa. Partiendo de una inacción prolongada pese a tener conocimiento del instrumento, su conducta evolucionó hacia una obstrucción activa, bloqueando que terceros ejercitaran una acción viable que él mismo había considerado beneficiosa para el concurso. (33) Más allá de la omisión inicial, la negativa injustificada a autorizar la acción, la imposición de condiciones arbitrarias y la alineación con la parte demandada en juicio evidencian un comportamiento incompatible con los principios de diligencia, imparcialidad y lealtad que deben regir la actuación concursal. La gravedad de este hecho no reside sólo en la pérdida económica derivada del contrato, sino en el perjuicio institucional que implica impedir el ejercicio de acciones judiciales razonables en defensa del concurso. (34) A la luz de lo anterior, no puede hablarse de una gestión neutra o meramente errática, sino de una actuación deliberada que ha impedido la defensa efectiva de los intereses patrimoniales del concurso. El Administrador Concursal no sólo dejó de ejercitar una acción viable que él mismo había calificado como beneficiosa, sino que obstaculizó que terceros lo hicieran, con una actitud activa de bloqueo procesal y alineamiento con la parte demandada. A mayor abundamiento, tal y como se desarrollará en los HECHOS TERCERO y CUARTO, las consecuencias de esta actuación son aún más graves de lo que aquí se describe, pues la calificación del crédito como litigioso habría abierto la vía al ejercicio de acciones estratégicas en beneficio de la masa. A la vista de todo ello, no puede descartarse que, más allá de la falta de diligencia ya acreditada, la conducta del Administrador Concursal haya estado motivada por intereses ajenos al concurso, lo que —de confirmarse— supondría además de una más que evidente ausencia de diligencia, una infracción del deber de imparcialidad que debería regir el cargo de la administración concursal. TERCERO. – Obstrucción deliberada al conocimiento del precio real de la cesión de créditos: impedimento del ejercicio del derecho de retracto y vulneración del deber de defensa activa del interés concursal (35) En el marco de un procedimiento concursal, la identificación del precio real por el que un crédito ha sido transmitido a un tercero reviste una importancia capital, tanto desde el punto de vista ``` ### Página 10 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 estratégico como jurídico. Lejos de tratarse de un dato accesorio, este conocimiento permite valorar con precisión la proporcionalidad entre deuda y activo transmitido, evaluar la eventual existencia de abuso en la operación y —en determinados supuestos— abre la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto. Esta información adquiere una relevancia aún mayor cuando el crédito ha sido adquirido por un tercero con un descuento significativo respecto a su valor nominal, práctica habitual en las transmisiones masivas de activos por parte de entidades financieras, especialmente en operaciones canalizadas a través de la SAREB. (36) En este contexto, la actuación del Administrador Concursal no sólo supuso una omisión de funciones, sino que desembocó en una obstrucción activa del procedimiento promovido por la concursada para obtener esta información esencial. Dicha información, además de su valor intrínseco para valorar la proporcionalidad entre el crédito transmitido y los activos cedidos en pago, adquiría una relevancia jurídica concreta: de haberse ejercitado la acción de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros, los créditos derivados de dicha financiación habrían adquirido la condición de créditos litigiosos y ello habría abierto la posibilidad de que la concursada ejercitase el derecho de retracto, recuperando los créditos transmitidos por el mismo importe que satisfizo la cesionaria, previsiblemente muy inferior a su valor nominal. La intervención del Administrador Concursal impidió, así, no sólo el acceso a una información relevante, sino también el análisis y posible activación de un mecanismo legal de recuperación patrimonial que podría haber revertido de forma sustancial la situación del concurso. (37) Con el objeto de conocer el precio real por el que la sociedad Construcciones Acosta Matos, S.A. adquirió el crédito frente a la concursada, se promovió un procedimiento de diligencias preliminares (DPR 1041/2017, Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria). Mediante Providencia de 12 de enero de 2018, el Juzgado acordó requerir a la cesionaria la exhibición de la escritura de cesión, incluyendo el precio efectivamente pagado, la fecha del pago y los costes asociados a la operación. La diligencia fue señalada para el 19 de febrero de 2018. Sin embargo, días antes de su celebración, el Administrador Concursal intervino en el procedimiento exigiendo la representación exclusiva de la concursada y solicitando la venia al equipo jurídico que había promovido la diligencia, bajo la advertencia expresa de posibles acciones legales. Se adjunta Providencia como Documento Nº 9 y correo electrónico al equipo jurídico de Aweswell con advertencias legales como Documento Nº 10. (38) Como consecuencia de esta intervención, el Juzgado dictó Decreto de 5 de marzo de 2018 en el que tuvo por desistida a la concursada y acordó el sobreseimiento del procedimiento. Esta actuación supuso la cancelación de una diligencia ya acordada y de un procedimiento que no implicaba coste alguno para la masa activa, dado que había sido íntegramente financiado por la socia única. Lejos de representar una decisión justificada por criterios de eficiencia procesal o ``` ### Página 11 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 protección patrimonial, la intervención del Administrador Concursal bloqueó activamente el acceso a una información que podría haber abierto una vía jurídica de recuperación de valor para el concurso. Se adjunta Decreto como Documento Nº 11. (39) La decisión del Administrador Concursal debe analizarse en conexión con su negativa previa a ejercitar la acción de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros. De haberse promovido dicha acción, los créditos derivados del préstamo hipotecario habrían adquirido la condición de litigiosos, condición jurídica que habilita a la deudora para ejercitar el derecho de retracto frente al cesionario. Es decir, de haber iniciado acciones contra el contrato de gestión de riesgos financieros, Luchy Playa Blanca, S.L.U. podría haber recomprado su deuda por el precio real de cesión, previsiblemente muy inferior a su valor nominal, dadas las características del mercado de activos problemáticos y la naturaleza del cesionario. (40) Según datos del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el precio medio de cesión de activos procedentes de la SAREB se situó en torno al 63 % de descuento sobre su valor en libros, lo que refuerza la importancia de haber accedido al precio real pactado entre la entidad financiera y CAM. La combinación entre el eventual carácter litigioso del crédito y el descuento aplicado en la cesión constituía una oportunidad jurídica de primer orden para el concurso, que fue cercenada por la actuación del Administrador Concursal. Se adjunta documento del FROB como Documento Nº 12. (41) En términos objetivos, la conducta del Administrador Concursal impidió que la concursada y la masa activa exploraran una vía legalmente habilitada y económicamente viable para recuperar los créditos cedidos. Su actuación no puede calificarse como una mera opción técnica, sino como una obstrucción directa al ejercicio de derechos patrimoniales potenciales y como una renuncia injustificada a herramientas procesales expresamente previstas en el ordenamiento. (42) En estas condiciones, la actuación del Administrador Concursal resulta no sólo jurídicamente incomprensible, sino también materialmente injustificable. La diligencia ya había sido admitida por el Juzgado, la exhibición estaba señalada y el procedimiento era enteramente inocuo para la masa activa —al haber sido financiado por la socia única—. No existía, por tanto, razón alguna que desaconsejara su prosecución. Sin embargo, lejos de apoyar una iniciativa procesal que podría haber permitido recuperar activos esenciales para el concurso, el Administrador Concursal optó por intervenir activamente para impedir su realización. Esta conducta no puede interpretarse como una decisión técnica o una opción estratégica distinta, sino como una actuación dirigida a cerrar de forma anticipada una vía de defensa patrimonial que el ordenamiento reconoce y protege. A la vista del contexto y de los antecedentes expuestos, no es temerario concluir que esta intervención revela una clara desvinculación respecto del interés concursal, y que su motivación debe analizarse —al menos indiciariamente— en clave de posible ``` ### Página 12 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 alineamiento con intereses ajenos al procedimiento. Lejos de cumplir con su función de garante, el Administrador Concursal actuó como un factor de cierre y de obstrucción, impidiendo no ya el éxito de una acción, sino incluso la obtención de la información mínima necesaria para valorar su ejercicio. CUARTO. - Aceptación acrítica de una dación en pago lesiva para la masa: validación de una operación infravalorada basada en una tasación no homologada y sin contraste técnico (43) La dación en pago del complejo turístico a favor de Construcciones Acosta Matos, S.A. (CAM) no puede ser entendida como una decisión aislada dentro del procedimiento concursal. Constituye, más bien, el desenlace previsible de una cadena de omisiones y decisiones previas adoptadas por el Administrador Concursal, todas ellas orientadas a consolidar un resultado contrario al interés de la masa activa. (44) Como se ha expuesto en los HECHOS anteriores, el Administrador Concursal omitió deliberadamente el ejercicio de una acción viable de nulidad sobre el contrato de gestión de riesgos financieros, lo que impidió que el crédito hipotecario adquiriera la condición de crédito litigioso. Esta circunstancia eliminó la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto y recuperar los activos transmitidos. A ello se sumó su intervención para provocar el desistimiento de un procedimiento de diligencias preliminares que tenía por objeto conocer el precio real de adquisición del crédito por CAM, información esencial para verificar si se había producido un descuento sustancial en la cesión, como es habitual en las operaciones de transmisión de activos problemáticos, particularmente aquellos provenientes del entorno SAREB que como expusimos supra se transmitieron con descuentos medios en torno al 63 % sobre su valor en libros. (45) Sobre esta base de omisiones acumuladas, el Administrador Concursal dio por válida una dación en pago que se formalizó en condiciones desfavorables para la masa activa: sin respaldo de una tasación homologada, con valores sensiblemente inferiores al mínimo pactado en escritura de hipoteca, y sin atender a valoraciones ECO posteriores que situaban el valor real de los activos en márgenes muy superiores. Además, dicha operación incluyó la transmisión de locales no hipotecados por un precio igualmente reducido, desvinculado de cualquier justificación objetiva. (46) La dación en pago fue formalizada por importe de 7.065.384,42 euros, con la que CAM adquirió los inmuebles hipotecados. A esta cifra se añadió una supuesta condonación de deuda por valor de 5.186.061,79 euros, cancelándose así la totalidad del crédito concursal reconocido, cifrado en 12.251.446,21 según la oferta del adquirente, aunque su importe total, según los textos definitivos, ascendía a 9.052.251,69 euros. Se adjunta la oferta de Construcciones Acosta Matos como Documento Nº 13. ``` ### Página 13 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (47) Esta operación se basó en una tasación emitida por Actúa Valoraciones, una entidad no registrada en el Banco de España, que asignaba al complejo en su totalidad un valor de 9.776.003,13 euros, lo que implica una valoración unitaria por apartamento de apenas 41.556,93 euros, lo que supone un valor de las fincas con cargas objeto de dación en pago de 6.607.551,87€. Este valor no sólo se situaba por debajo de las estimaciones de mercado, sino también del precio mínimo de subasta pactado en la escritura de préstamo hipotecario, que ascendía a 14.211.500 euros únicamente por los apartamentos hipotecados. Cabe recordar que este tipo de valoraciones hipotecarias suelen ser conservadoras y, por tanto, difícilmente podrían justificar una operación por debajo de dicho umbral. Se adjunta extracto de la tasación de Actúa Valoraciones como Documento Nº 14 y extracto de la Escritura en donde aparece reflejado el precio mínimo de subasta como Documento Nº 15. (48) Existían, además, tasaciones ECO que otorgaban al complejo un valor de 25.647.179,50 euros —con un valor medio por apartamento de 111.234,78 euros—, más de tres veces superior al aplicado en la operación. Pese a esta evidencia, el Administrador Concursal no promovió ninguna tasación contradictoria ni adoptó medida alguna de verificación, validando de forma acrítica una valoración sin homologación oficial y claramente inferior al valor razonable de mercado. Se adjunta tasación ECO como Documento Nº 16. (49) A la infravaloración del complejo hipotecado se añade un elemento aún más grave: la transmisión, dentro de la misma operación, de varios locales comerciales no afectos a la hipoteca, que fueron vendidos a CAM por un importe de 400.000 euros. Esta cifra resulta inferior no sólo a las tasaciones ECO disponibles que los valoraban en 1.415.608,32 euros, sino incluso al importe asignado en la propia tasación no homologada aportada de parte. (489.361,96 euros). (50) La justificación para esta transmisión fue la misma supuesta condonación de deuda ya aplicada en relación con los inmuebles hipotecados. Sin embargo, esta explicación carece de sustento jurídico y económico: la deuda reconocida en el concurso estaba referida exclusivamente a los inmuebles hipotecados, y los locales carecían de carga alguna. Su inclusión en la operación supuso, por tanto, una enajenación sin contraprestación real en perjuicio directo de la masa activa. (51) La actuación del Administrador Concursal en la dación en pago no puede entenderse como un error aislado o una simple falta de diligencia. Por el contrario, se enmarca en una secuencia continuada de decisiones y omisiones que, lejos de estar orientadas a maximizar el valor de la masa, consolidaron una operación claramente perjudicial para los intereses colectivos del concurso. La validación acrítica de una tasación no homologada, la ausencia de contraste técnico con valoraciones oficiales disponibles, la falta de defensa de bienes no gravados y la total omisión de análisis económico-jurídico previo revelan una gestión que vulnera frontalmente el estándar de diligencia reforzada exigible a todo administrador concursal. ``` ### Página 14 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (52) En conjunto, la actuación del Administrador Concursal no se limita a una mera falta de diligencia en la supervisión de la dación en pago, sino que se inserta en una sucesión de decisiones que garantizaron un único desenlace: la consolidación de una transmisión altamente beneficiosa para la cesionaria —Construcciones Acosta Matos, S.A.— y manifiestamente perjudicial para la masa activa. Su ausencia de contraste técnico, su falta de defensa de los activos del concurso y su aceptación sin reservas de una tasación no homologada comprometen gravemente la imparcialidad que debe regir su función. Todo ello, al margen de las posibles prácticas concertadas entre el Administrador Concursal y la entidad cesionaria, cuya relevancia y eventual tipificación serán objeto de análisis en la jurisdicción penal. QUINTO. - Inacción frente a la fragmentación de la unidad de explotación: omisión del deber de preservar la integridad funcional del activo principal del concurso (53) Tal y como se ha expuesto en el HECHO PRIMERO, el administrador concursal no sólo está obligado a cumplir lo expresamente previsto por la normativa concursal, sino también a realizar todo aquello que, en su lugar, haría un ordenado administrador y un representante leal, incluso cuando no esté expresamente recogido en norma alguna. Este estándar, de naturaleza objetiva y reforzada, implica no sólo evitar perjuicios, sino adoptar activamente todas las medidas necesarias para preservar la integridad del patrimonio concursal y favorecer su viabilidad. Bajo esta perspectiva, el mantenimiento del régimen de unidad de explotación del complejo turístico no era una opción estratégica, sino una obligación legal y estatutaria de cumplimiento ineludible. Su vulneración por parte de varios copropietarios — quienes comenzaron a explotar individualmente sus apartamentos — provocó la ruptura del modelo de negocio, afectando directamente a la participación de Luchy Playa Blanca, S.L.U., que — pese a ser propietaria mayoritaria— no ostentaba el control de la explotación, cuya gestión correspondía a la Comunidad de Explotación. Lejos de tratarse de un conflicto entre privados, esta situación afectaba a la estructura misma del activo principal del concurso, lo que exigía una actuación decidida y coordinada por parte del Administrador Concursal. (54) Sin embargo, pese a tener pleno conocimiento de esta situación desde el inicio del procedimiento, el Administrador Concursal adoptó una posición de completa inacción. No promovió medidas judiciales, no ejerció acciones administrativas ni defendió el interés del concurso frente a una alteración estructural del activo más valioso de la masa. Esta omisión, reiterada y consciente, no sólo impidió cualquier alternativa a la liquidación, sino que supuso una renuncia injustificada a uno de los deberes fundamentales de su cargo: preservar el valor económico del patrimonio concursal y promover su viabilidad funcional. ``` ### Página 15 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (55) Como expusimos supra, el complejo turístico del que Luchy Playa Blanca, S.L.U. era propietaria mayoritaria, estaba sujeto al régimen de explotación unitaria previsto en el artículo 30 de la Ley 2/2013, de Renovación y Modernización Turística de Canarias, que impone expresamente que los establecimientos turísticos se exploten como una unidad económica integrada a través de una Comunidad de Explotación. Este principio, de carácter imperativo, prohíbe la explotación privativa de unidades por parte de sus propietarios, y tiene por finalidad garantizar la coherencia operativa, la calidad del servicio y la rentabilidad de los complejos. (56) Esta obligación legal encontraba, además, reflejo directo en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, lo que confería al régimen un doble respaldo jurídico: público y privado. El incumplimiento de este régimen suponía, por tanto, una infracción legal y estatutaria con efectos directos sobre la operatividad y el valor del activo principal del concurso. La protección de esta estructura no era una opción discrecional, sino una obligación inherente al deber de conservación de los elementos esenciales del patrimonio empresarial. Se adjunta certificado de los Estatutos de la Comunidad como Documento Nº 17. (Artículo 6: Por la forma en que ha sido diseñado el proyecto por razón del emplazamiento de la construcción porque puede promoverse todo ello si dan como primordial el arrendamiento o explotación turística, desde el presente queda establecido que el complejo, regulados por este estatuto, se destinará a dicho fin como una sola unidad). (57) A pesar de que la vulneración del régimen de unidad de explotación fue denunciada reiteradamente desde el año 2012, el Administrador Concursal no ejerció medida alguna para revertirla. No promovió incidente concursal, no solicitó medidas cautelares ante el Juzgado ni instó la actuación de la administración turística competente. Con su pasividad, permitió la consolidación de una situación contraria a derecho, que deterioró de forma progresiva la estructura funcional del activo y bloqueó la capacidad de generar ingresos. (58) Esta inactividad se agravó con la exclusión de la concursada de los órganos de gobierno de la Comunidad de Propietarios, lo que supuso su pérdida de capacidad para intervenir en la defensa de sus propios derechos. En una primera junta celebrada sin el quórum estatutario necesario — por la ausencia sobrevenida de su representante — fue apartada de la presidencia de la Comunidad. Se adjunta acta de la Junta como Documento Nº 18. En una segunda junta, ya bajo control de los propietarios disidentes, se fabricó una supuesta deuda comunitaria que sirvió para justificar su exclusión definitiva. Esta maniobra privó a la concursada de toda capacidad operativa, agravando su situación concursal. Se adjunta acta de la Junta como Documento Nº 19. (59) Estas dos juntas fueron posteriormente dejadas sin efecto mediante auto de medidas cautelares dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife, promovidas por la concursada. El Administrador Concursal, sin embargo, no aprovechó esa resolución judicial firme para recuperar ``` ### Página 16 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 la posición institucional de la sociedad dentro de la Comunidad ni para restablecer el régimen de explotación unitaria, actuando con una pasividad injustificable. Se adjunta Auto como Documento Nº 20 (60) Así, el Administrador Concursal validó - con su silencio - estas actuaciones, renunciando a ejercer cualquier iniciativa que protegiera la posición de la concursada. Esta omisión no puede calificarse como una decisión técnica discutible, sino como un abandono absoluto de funciones esenciales para la conservación del patrimonio y la promoción de la continuidad empresarial. (61) La ruptura del régimen de explotación generó una fragmentación del modelo turístico que imposibilitó su comercialización conjunta como hotel o unidad funcional, afectando directamente la posición de Luchy Playa Blanca, S.L.U. como propietaria mayoritaria, sin capacidad efectiva de canalizar su comercialización a través de la Comunidad de Explotación. La dispersión operativa, la pérdida de control sobre los apartamentos y la ausencia de estándares homogéneos bloquearon la entrada de operadores turísticos, dificultaron el acceso a inversión externa y anularon cualquier vía razonable de reestructuración del negocio. (62) Como consecuencia directa, propuestas de inversión promovidas por la socia única — respaldadas por contratos con operadores turísticos — no pudieron desarrollarse, siendo desestimadas sin motivación por el Administrador Concursal. La posibilidad real de continuidad, fundamentada en datos objetivos y en escenarios económicamente viables, fue descartada de facto sin análisis ni deliberación, conduciendo inevitablemente a la liquidación. (63) En su conjunto, la conducta del Administrador Concursal frente al incumplimiento del régimen de explotación revela una dejación sistemática de sus deberes legales. En lugar de preservar la unidad funcional del activo principal, permitió su desintegración; en lugar de promover la continuidad, facilitó con su inacción la inviabilidad. Esta omisión, sostenida en el tiempo y carente de toda justificación jurídica o técnica, no sólo compromete la protección del interés concursal, sino que resulta radicalmente incompatible con la diligencia exigible a su cargo. SEXTO. - Devengo y percepción irregular de honorarios: vulneración de los límites legales y ausencia de control efectivo (64) Como se ha señalado en el HECHO anterior, la retribución del Administrador Concursal guarda una correlación directa con la valoración de los activos incluidos en la masa activa. Esa misma relación exige, por parte del profesional designado, un escrupuloso respeto a los principios de transparencia, trazabilidad contable y sometimiento a los límites legales previstos para garantizar el equilibrio económico del procedimiento. Sin embargo, en el presente caso, la conducta del ``` ### Página 17 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 Administrador Concursal no sólo ha vulnerado tales principios, sino que ha incurrido en prácticas sistemáticas de cobro no autorizado, prolongado en el tiempo y exento de control, que afectan de forma directa a la integridad del procedimiento y a la confianza de los acreedores. (65) De acuerdo con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, el Administrador Concursal no tiene derecho a percibir retribución alguna por su labor durante la fase de liquidación transcurrido el plazo de trece meses desde su apertura, salvo que se acuerden prórrogas trimestrales debidamente autorizadas — mediante resolución autónoma e independiente de la prórroga de la fase de liquidación — y previa audiencia de las partes. El propio texto legal impone un límite objetivo: estas prórrogas no podrán superar, en conjunto, seis meses adicionales. (66) No obstante, el Administrador Concursal continuó devengando y percibiendo honorarios más allá de dicho plazo legal, sin que conste en autos solicitud de prórroga, ni resolución alguna que los autorizara expresamente. Según los propios informes presentados, los honorarios continuaron devengándose hasta junio de 2021, lo que implica una prolongación indebida de la retribución por un periodo claramente fuera del marco normativo. Se adjunta Informe Trimestral de Enero de 2022 en donde aparece reflejado este extremo como Documento Nº 21. (67) Esta práctica no puede enmarcarse en un error de cálculo o en una omisión formal, sino que constituye una vulneración directa y consciente de una norma imperativa, con repercusión económica negativa sobre la masa activa y que pone en entredicho la diligencia del administrador en el ejercicio de su cargo. (68) Además de la prolongación indebida en el cobro de honorarios, el Administrador Concursal aplicó de forma unilateral intereses por demora, a pesar de que el ordenamiento jurídico excluye expresamente esta posibilidad. En concreto, el artículo 2.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, limita su aplicación a relaciones comerciales entre empresas, sin que sea de aplicación a los créditos derivados del ejercicio de funciones públicas o asimiladas, como ocurre en el caso del Administrador Concursal. (69) La irregularidad en el devengo de honorarios se vio agravada por la ausencia de una presentación clara, ordenada y continua de las partidas correspondientes. El Administrador Concursal introdujo estas retribuciones de forma discontinua en informes trimestrales, sin una sistemática uniforme ni una correlación contable precisa que permitiera verificar su base de cálculo, ni la fecha efectiva de pago. (70) Esta opacidad documental se vio intensificada por la ausencia de formulación de cuentas anuales, lo que impidió cualquier reconstrucción fiel del estado económico-financiero del concurso y, con ello, un control eficaz sobre las partidas devengadas. Tal como se analizó en el HECHO ``` ### Página 18 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 PRIMERO, la omisión de las cuentas anuales creó un vacío informativo que favoreció la ausencia de fiscalización de estos cobros, incluso por parte de los acreedores institucionales. (71) La conducta descrita pone de manifiesto una desviación sistemática de los deberes de transparencia, lealtad y legalidad exigibles a todo administrador concursal. No se trata de una controversia técnica ni de un conflicto interpretativo, sino de la ejecución de cobros en contra de lo dispuesto por el legislador y sin la cobertura de ninguna resolución judicial que los avale. (72) Esta irregularidad no sólo ha supuesto una detracción indebida de recursos de la masa activa, sino que ha generado una afectación directa a los principios que rigen el procedimiento concursal: transparencia en la gestión, protección del interés común de los acreedores y sometimiento estricto al control judicial. La opacidad generada por el propio Administrador Concursal ha impedido el ejercicio efectivo de los mecanismos de fiscalización, tanto por parte del Juzgado como de los acreedores públicos. (73) En definitiva, las prácticas descritas no constituyen simples deficiencias de gestión ni pueden explicarse por circunstancias excepcionales del procedimiento. Revelan, más bien, una pauta de actuación consciente, sostenida y orientada a maximizar el beneficio personal del Administrador Concursal al margen de las exigencias normativas que disciplinan su función. La falta de transparencia, la vulneración de límites legales y la opacidad deliberada en la presentación y justificación de sus retribuciones comprometen de forma directa la neutralidad que debe regir el cargo y socavan la confianza institucional que justifica su designación. Una actuación así no puede considerarse compatible con los estándares mínimos de diligencia, lealtad y sometimiento al interés concursal que exige el correcto desempeño de la función. SÉPTIMO. - Opacidad estructural y conflictos de interés: vulneración de los principios de transparencia e imparcialidad (74) Como se ha manifestado a lo largo de este escrito, la actuación del Administrador Concursal debe regirse por los principios de transparencia, lealtad, diligencia e imparcialidad, tal como establece la normativa concursal, así como la jurisprudencia reiterada que exige de este profesional un estándar de actuación equiparable al de un “ordenado administrador”. La observancia de estos principios no constituye una exigencia formal o estética, sino una garantía esencial para preservar la legitimidad del procedimiento y proteger la confianza de los acreedores e interesados. (75) En el presente caso, la actuación del Administrador Concursal se ha caracterizado por una opacidad sistemática y sostenida: ignoró solicitudes expresas y fundadas de información sobre partidas relevantes con cargo a la masa activa y mantuvo relaciones profesionales susceptibles de ``` ### Página 19 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 generar un conflicto de interés que nunca fueron puestas en conocimiento del Juzgado ni de las partes, a pesar de su especial trascendencia en el marco del procedimiento. (76) En febrero de 2024, el letrado del socio mayoritario de la concursada remitió al Administrador Concursal sendas solicitudes, formuladas con rigor técnico, en las que se cuestionaba el importe de los honorarios satisfechos a dos procuradores por cuenta del concurso, a saber, D. [profesional procesal suprimido] y Dña. [profesional procesal suprimido]. En ambas comunicaciones se requería la remisión de la minuta profesional, la rendición de cuentas prevista en el artículo 24 del Código Deontológico de los Procuradores, y el justificante de pago, a fin de verificar su adecuación al Real Decreto 1373/2003 y a la normativa específica en materia concursal. Se adjunta correos electrónicos como Documento Nº 22 y Documento Nº 23 respectivamente. (77) Pese a la claridad y fundamentación de los requerimientos, el Administrador Concursal no emitió respuesta alguna, ni en tiempo ni en forma. Esta actitud no puede interpretarse como una mera omisión administrativa, sino como una negativa efectiva a rendir cuentas sobre partidas abonadas con cargo a la masa, en abierta contradicción con los principios de supervisión que estructuran la función concursal. La opacidad en este ámbito no sólo vulnera el derecho de información de los acreedores e interesados, sino que impide el adecuado control judicial de la actuación del administrador. (78) A ello se suma un hecho de especial gravedad institucional: durante la tramitación del concurso, el Administrador Concursal pasó a formar parte del despacho Grant Thornton, ostentando el cargo de Senior Advisor en su departamento legal. Esta firma había mantenido con anterioridad relaciones profesionales con la concursada, habiendo sido considerada como potencial intermediario en propuestas de reactivación del negocio, lo que exigía, conforme a los principios de transparencia y prevención de conflictos de interés, su comunicación inmediata al Juzgado y a las partes. Se adjunta portada del contrato (Engagement Letter) entre Grant Thornton y Aweswell Limited como Documento Nº 24 (79) Sin embargo, esta vinculación no fue notificada en ningún momento, y su existencia se conoció de manera circunstancial, tras remitir el Administrador Concursal comunicaciones desde una dirección de correo corporativa de dicha firma. Interpelado al respecto, manifestó que se trataba de una “relación mercantil”, sin mayor concreción, negando toda relevancia jurídica de la situación. A pesar de ello, a raíz del procedimiento por responsabilidad del Administrador Concursal que se tramita en este mismo Juzgado, hemos tenido noticia de que sigue firmando como abogado de Grant Thornton. Se adjuntan correos electrónicos aportados por el propio Administrador Concursal tanto con la aseguradora como con el letrado en el que se refleja esta circunstancia como Documento Nº 25 y Documento Nº 26 respectivamente. ``` ### Página 20 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (80) Sin prejuzgar el alcance efectivo de dicha relación, lo cierto es que su sola existencia —unida a su falta de comunicación y al contexto de opacidad general— genera una apariencia objetiva de conflicto de interés, incompatible con los deberes de transparencia e imparcialidad inherentes al cargo. La omisión de esta información vulnera los estándares exigibles por la doctrina y la jurisprudencia concursal más consolidada, según la cual no es necesario que el conflicto se materialice: basta su apariencia razonable para que deba ser comunicada. (81) Por último, a este patrón de opacidad debe añadirse un episodio especialmente revelador del modo en que el Administrador Concursal ha entendido su posición dentro del procedimiento: su intento de excluir a Aweswell, socia única y acreedora reconocida de la concursada, de toda intervención procesal. En un incidente promovido a tal efecto, el Administrador Concursal solicitó su expulsión del procedimiento concursal, petición que fue expresamente rechazada por el propio Juzgado ante la manifiesta improcedencia de tal pretensión. Esta actuación no puede desvincularse de otros episodios en los que el Administrador Concursal ha cuestionado, sin base jurídica alguna, la legitimación de Aweswell para ejercitar acciones en defensa del concurso: así ha ocurrido tanto en el marco de la demanda de impugnación del contrato de gestión de riesgos financieros como en el procedimiento ordinario actualmente en curso relativo al cobro de sus honorarios. Se adjunta Auto de 24 de octubre de 2019 en el que se rechaza esta expulsión como Documento Nº 27. (82) La reiteración de este tipo de actuaciones, orientadas a deslegitimar al único interviniente que ha cuestionado su gestión, no puede interpretarse como una discrepancia técnica ni como el resultado de una visión jurídica alternativa. Por el contrario, pone de manifiesto una voluntad deliberada de excluir del procedimiento a quienes ejercen una labor fiscalizadora, en aras de mantener un espacio de actuación libre de control. En otras palabras, Aweswell no representa un obstáculo jurídico, sino un inconveniente funcional para una administración concursal que ha operado sistemáticamente al margen de los principios de transparencia, rendición de cuentas e imparcialidad. (83) En su conjunto, la conducta descrita revela un patrón de actuación contrario a la función fiduciaria encomendada al Administrador Concursal. La negativa a responder a requerimientos legítimos, la ausencia de rendición de cuentas sobre pagos concretos, y la ocultación de una vinculación profesional susceptible de comprometer su independencia constituyen infracciones sustanciales del régimen de deberes que rige el cargo. (84) Estas infracciones no pueden calificarse como meras irregularidades formales, sino como faltas sustanciales de diligencia que afectan de forma directa a la integridad del procedimiento. El sistema concursal se articula sobre la confianza institucional en el administrador designado, y esta confianza se ve socavada de forma grave cuando se incumplen deberes esenciales de información y neutralidad. ``` ### Página 21 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (85) En definitiva, los hechos descritos no constituyen una acumulación de irregularidades menores, sino la expresión de una praxis incompatible con la esencia misma del cargo de administrador concursal. El procedimiento concursal no puede sostenerse sobre la figura de quien —por acción u omisión— compromete de forma sistemática los principios estructurales que lo rigen: la imparcialidad, la transparencia, la rendición de cuentas y la protección del interés común. El modo en que el Administrador Concursal ha ejercido su función evidencia no una infracción aislada, sino una inversión de su lógica institucional: allí donde debía actuar como garante, ha operado como parte interesada; allí donde debía preservar la equidistancia, ha consolidado vínculos no informados; allí donde debía facilitar el control, ha cultivado la opacidad. Tal desviación estructural no puede ser corregida con advertencias ni subsanada con reformas parciales. Exige, conforme al principio de integridad funcional, la separación inmediata del cargo, como única vía posible para restablecer la confianza institucional, proteger la masa activa y devolver al procedimiento el estándar de legalidad que le es inherente. A los anteriores HECHOS le son de aplicación los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO I – PROCESALES PRIMERO. – Jurisdicción y Competencia (86) Al amparo del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal concurren en el Juzgado al que este escrito se dirige al ser el competente para la tramitación del procedimiento concursal. SEGUNDO. - Legitimación (87) Conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Texto Refundido de la Ley Concursal, la separación de los miembros de la Administración Concursal podrá promoverse por cualquier de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (88) En este caso, es palmario que mi representado se encuentra legitimado para solicitar la separación del administrador, al figurar reconocido como acreedor en la propia lista presentada por el Administrador Concursal (aunque con su antigua denominación Monterecco Sun Park Limited). ``` ### Página 22 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (89) La legitimación pasiva recae en Don Francisco de Borja Rodriguez-Batllori Laffitte en su condición de Administrador Concursal. TERCERO. - Procedimiento (90) El artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece un cauce procedimental para la separación del administrador concursal. No obstante, una mínima aplicación del principio de audiencia inherente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aconseja que se conceda traslado para alegaciones a Don Francisco de Borja Rodriguez-Batllori Laffitte, administrador concursal, cuya separación instamos por medio del presente escrito. (91) Acordada la separación del citado administrador concursal, deberá procederse a un nuevo nombramiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal, al que deberá darse la misma publicidad que la dada al nombramiento del administrador sustituido, tal y como señala el art.101 del Texto Refundido de la Ley Concursal I – MATERIALES PRIMERO. – La separación del Administrador Concursal: infracción del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal (92) El artículo 100 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal reproduce con escasas variantes el artículo 37 de la derogada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La redacción actual de su apartado primero indica, textualmente que cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o del otro miembro de la administración concursal, podrá separar del cargo a cualquiera de los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados. Este mismo artículo, en su apartado segundo, indica que en todo caso será causa de separación del administrador concursal el incumplimiento grave del deber de diligencia, así como el incumplimiento del deber de imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales. No obstante, la concurrencia de esta causa de separación, el juez podrá mantener al administrador concursal en el ejercicio del cargo cuando concurran circunstancias objetivas que así lo aconsejen. Es decir, la normativa actual establece, ``` ### Página 23 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 por un lado, una causa de separación genérica – justa causa – y, por el otro, causas de separación específicas. (93) Como señalamos, el artículo 100.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal exige la concurrencia de “justa causa” como presupuesto de la decisión de separación. Se trata de un concepto genérico, pero no indeterminado, al contrario de lo que se estima en general. Como acertadamente observa la SAP Alicante de 3 de noviembre 2014 no resulta indeterminado, sino genéricamente determinado, por cuanto su contenido está definido en la Ley a través de aquellos preceptos que contemplan las funciones y deberes asignados al administrador concursal que conforman el modelo de conducta diseñado por la Ley Concursal. unto a los deberes específicos que vienen mencionados en la Ley, son determinantes a estos efectos los deberes generales que modulan el contenido de la obligación principal en la medida en que concretan la prestación genéricamente debida, constituyendo el fundamento de otros nuevos deberes no explicitados. Se trata de los deberes de diligencia e independencia previstos en el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Estos deberes expresan modelos de conducta deducidos de la programación que la ley efectúa al respecto de las funciones y competencias que atribuye al administrador concursal, de las aptitudes y conocimientos exigidos objetivamente para el ejercicio de dichas funciones y de la índole de la obligación que asumen, que es una obligación de medios sólo genéricamente determinada. Considerando estas premisas es posible distinguir entre justas causas subjetivas y objetivas de separación y, dentro de estas últimas, las voluntarias e involuntarias. (94) La justa causa subjetiva no sólo viene determinada por el comportamiento directamente imputable al administrador concursal como puede ser el incumplimiento contractual, la infracción de la ley o de los deberes inherentes al cargo, o aun la concurrencia de prohibiciones que le afectan; sino que, dado que el fundamento de la designación tiene un carácter marcadamente subjetivo, cualquier circunstancia que trunque la relación de confianza con el juez, puede, en términos generales, ser justa causa subjetiva. En razón de este último punto es, en cualquier caso, justa causa, el hecho de incumplir mandatos judiciales formulados en el ámbito de las competencias que la Ley asigna al órgano judicial. (95) Dentro del ámbito de la justa causa objetiva cabe distinguir entre causas voluntarias e involuntarias, según sean o no independientes de la voluntad de cesado. De este último tipo es la falta de ejercicio o el ejercicio defectuoso de las funciones asignadas a la administración concursal debido a sucesos imprevisibles o inevitables que afecten a la persona nombrada para ejercer el cargo, como sería el caso de una enfermedad u otras circunstancias personales sobrevenidas que impidan o dificulten el desenvolvimiento de las funciones. ``` ### Página 24 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (96) Las primeras son las causas típicas de separación, esto es, las que derivan de circunstancias objetivas de carácter voluntario y que, como tales, se anudan al incumplimiento de deberes legales concretamente especificados o al incumplimiento de los deberes genéricos de diligencia e independencia. Como indicamos supra el deber de diligencia que impone la Ley acoge el modelo de diligencia del ordenado administrador concursal. Este modelo posee una dimensión cualitativa que compele al administrador a poseer las aptitudes y conocimientos exigidos objetivamente por las funciones que le atribuye la normativa concursal. Y a adoptar discrecionalmente decisiones razonables en interés del concurso, lo que le exige cumplir con el deber de información y sus deberes conexos y no adoptar decisiones que, objetivamente, se revelen ilógicas e irracionales de modo absoluto y carentes de toda justificación. (97) En relación con el primer criterio, el modelo tenido en cuenta obliga a prescindir de consideraciones personales sobre la capacidad o pericia personal del sujeto, para efectuar una valoración, primero, conforme a las aptitudes y conocimientos exigibles objetivamente por la función atribuida, que la propia normativa determina señalando los contornos de la prestación debida, básicamente al regular las condiciones subjetivas, de cualificación técnica, que han de concurrir en los portadores de los cargos. En cualquier caso, según eso, se resolvería, negativamente, la duda en torno a si la ignorancia del ámbito o del contenido de los propios deberes o de los conocimientos especializados que exige la normativa concursal constituye una excusa exoneradora. Infringe el deber de diligencia haber asumido el cargo en condiciones de insuficiencia técnica. El segundo criterio abarca dos dimensiones. La primera, que podemos denominar “procedimental” engendra ante todo un deber de exigir información —y el correlativo derecho a recabarla—, pero, en la medida en que se trata de un deber de requerir la información adecuada y necesaria que sirva para el cumplimiento de las obligaciones asumidas, exige cerciorarse de la suficiencia y de la fiabilidad de la misma, de modo que; por un lado, el deber es específicamente el de informarse adecuadamente y, por ende, se incluyen en él igualmente el deber de vigilar, el de investigar, el de elegir adecuadamente e instruir y el deber de intervenir. Todos ellos expresan el contenido del deber de adoptar decisiones razonables desde el punto de vista del iter de su adopción. Del mismo modo, es imprescindible tener en cuenta que la obligación que asume el administrador concursal es una obligación de medios, no de resultado, lo que supone que el contenido de la prestación que constituye su objeto no incluye la obtención de un resultado, sino simplemente el empleo del medio, la diligencia debida. (98) Con todo, el grupo más nutrido de resoluciones que acuerdan la separación de los administradores concursales se ha construido en la práctica sobre la base del eliminado deber de lealtad. El deber de lealtad admite dos formulaciones de diverso signo, pero no excluyentes, sino complementarias, entre sí. Por un lado, impone la obligación de actuar de buena fe orientando la gestión hacia la ``` ### Página 25 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 promoción del mejor interés del concurso, concebido este de manera preponderante como la posibilidad de satisfacción de los derechos de los acreedores o como la maximización del patrimonio concursal como medio para alcanzar el fin primordial de la satisfacción (cobro) de los acreedores. Por otro, la de perseguir este con preferencia a cualesquiera otros, lo que justificaba suficientemente el hecho de que engendrara ante todo un deber de anteponer el mejor interés del concurso al propio o al de terceros en caso de conflicto entre ambos y, por ende, la prohibición de obtener ventajas propias o a favor de terceros a costa del sacrificio del interés del concurso. (99) Así concebido, en la medida en que se impone el deber de anteponer el interés del concurso al propio del administrador o de terceros, el deber de lealtad resulta determinante para integrar el concepto de “justa causa”, tal y como advirtió con razón la SAP Alicante de 3 de noviembre de 2014, como parámetro de conducta a seguir ante eventuales conflictos de interés. A partir del concepto “justa causa”, se puede, por ello, predicar la interdicción del uso y abuso de la posición predominante que el cargo de administrador concursal confiere a la persona que lo desempeña, tanto en un sentido positivo como negativo. En un sentido positivo, porque el administrador concursal quedaba sometido al interés del concurso, a velar por él, y a dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad del mismo. En un sentido negativo, porque el administrador quedaba obligado a abstenerse de actuar en perjuicio de los intereses del concurso, en cuya vertiente se comprendían, entre otros, la prohibición de desvío en su beneficio de operaciones en detrimento del concurso y, por supuesto, el deber de informar acerca de cualquier situación de conflicto de intereses, regulares o irregulares. Según la misma sentencia, el deber de lealtad se integra en la naturaleza propia del órgano de administración concursal, actuando como cláusula general de resolución de todos los potenciales conflictos de intereses entre los privados del administrador, el deudor y los acreedores, en suma, frente al interés del concurso, configurándose como una razón que se impone al modo de concepto-valor normativo estructurante de cada uno de los deberes en particular y del sistema jurídico que los vertebra. (100) El artículo 100.2 TRLC enmienda el error disponiendo que será causa de separación del administrador concursal el incumplimiento grave del deber de diligencia, así como el incumplimiento del deber de imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales. Sin embargo, no se resuelve la contradicción en el sistema que esta causa genera. Por un lado, el inciso es reiterativo debido a que la justa causa engloba sin duda el incumplimiento de esos deberes y la doctrina judicial ha sido unánime al considerar que el incumplimiento ha de revestir entidad o reiteración. Y, según eso, produce una contradicción en el sistema puesto que, concurriendo “causa justa de separación” conforme a la cláusula general, es doctrina pacífica que el juez está obligado a acordar la separación. ``` ### Página 26 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (101) Dentro del cuadro que se acaba de exponer, siguiendo en el incumplimiento del deber general de diligencia que la normativa concursal impone a los administradores concursales respecto del ejercicio de sus funciones o competencias inherentes a su cargo, que son las que atribuyen el contenido a la posición jurídica o cargo de administrador y entre las que hay que incluir, las obligaciones relacionadas en la normativa, así como el deber general de administrar diligentemente concebido en sí mismo, como fuente de otras obligaciones no especificadas, que habrá de deducir, precisamente, de la obligación impuesta a los administradores concursales de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal. (102) Dicha diligencia, entendida como tipo específico constituye la cláusula general residual para enjuiciar todas aquellas conductas de los administradores que ponen de manifiesto el tipo de conflictos de intereses que persigue evitar su imposición; los mismos modularán el contenido de sus obligaciones; asimismo, aunque no se prevea en disposición alguna, les obligará a realizar, bajo un estándar típico de conducta, todo aquello que en su lugar efectuaría un ordenado administrador y un representante leal en las circunstancia del caso (artículos 35.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal con similar redacción en el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal). (103) La diligencia, en este caso, se mediría según el criterio de la diligentia quam in suis referida al ufficio concursale, esto es, a la actividad en el marco del proceso concursal, en relación a la profesionalidad del encargo, para cuyo desarrollo son exigidos particulares conocimientos técnicos y morales. Asimismo, la responsabilidad del administrador judicial debe ser apreciada con cierto rigor como aquella de todo profesional cualificado y remunerado. Es decir, la normativa concursal cualifica la diligencia, elevándola y equiparándola a la exigible a un buen profesional; es decir, a una persona que se dedica habitual y económicamente a dicha actividad. La referencia del Derecho Civil, heredada del Derecho Romano, del bonus pater familias no tiene aplicación, porque es la media de lo que se puede denominar, un hombre normal. La indicación sería a un bonus mercatorum. (104) Según lo anterior, y al igual que acontece con las líneas directrices que enmarcan el concepto del buen padre de familia o del ordenado empresario y representante leal, el patrón del ordenado administrador y representante leal tiene un marcado carácter objetivo, mediante el cual se obviaría, todas aquellas consideraciones personales sobre la capacidad y pericia personal del sujeto, circunscribiéndose a un modelo abstracto y externo. No se exige el grado de diligencia que permiten las singulares capacidades y conocimientos que poseen, sino el que desplegaría un administrador concursal prototípico. La propia Norma Concursal determina los requisitos subjetivos de nombramiento que han de concurrir en los portadores de los cargos (vid. Artículo ``` ### Página 27 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 27 de la de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y artículo 61 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal). (105) La propia especificidad de los administradores concursales les capacitará para valorar los bienes inventariados y estimar la viabilidad de las acciones relacionadas con ellos pudiendo incluso interesar información adicional, pero dicha actuación convendrá delimitarla a un buen sistema de recogida de información para encauzar cualquier acto lesivo para el patrimonio sometido a concurso. Pero también la norma será aplicada a todos los deberes legalmente asignados para la elaboración y emisión de informes y dictámenes, analizando los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad empresarial o profesional. Igualmente, se incluirán en ese punto, los Libros corporativos, siempre que sean de llevanza obligatoria (vid. Artículos 45 y 46 de la de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y artículos 115 a 117 y 134 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), así como interesar información adicional (vid. Artículo 42 de la de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y artículo 135 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), e incluso procurársela por otros medios directos. (106) Así, dichas funciones, y teniendo en cuenta que las mismas no conducen ineludiblemente a la obtención de un resultado, nos hacen afirmar que dicha diligencia debida es una obligación de medios, no de resultado. Conforme a lo analizado, la diligencia debida, sólo juega como criterio de imputación subjetiva de la infracción, al causante antijurídico del daño, y por ello, como se expuso anteriormente resulta más relevante, a nivel práctico, atender al contenido, determinado o no, del deber exigido y a las modalidades de ilícitos orgánicos en el sentido de la necesaria inserción del acto dañoso en la actividad del cargo de administrador concursal (ilícitos concursales, al causar daños a los acreedores o a terceros, dentro de la compleja actividad de la crisis de la empresa, la intromisión ilícita en las relaciones de la sociedad en concurso con los socios y acreedores, y la intromisión ilícita en las relaciones jurídicas de la sociedad concursada con los terceros). (107) Es importante subrayar que todo ello revela la tendencia de imponer un criterio objetivo la hora de delimitar el término, al no afectar a la persona como tal, sino al ejercicio de derechos, y así parece deducirse del articulado de la Norma (vid. Artículo 151 de la de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y artículo 208 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), al hablar de las prohibiciones impuestas a los mismos, a la hora de adquirir bienes y derechos de la masa activa del concurso y, fundamentando dicha prohibición en la necesidad de evitar un doble riesgo para los intereses administrados, derivados de la existencia - real o posible - de un conflicto de intereses entre administrador y ``` ### Página 28 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 administrado: el riesgo de que el administrador contrate en condiciones más beneficiosas de las que obtendría en el mercado y el riesgo a impulsar la enajenación contraria a los intereses del administrado. De acuerdo con lo anterior, y al exigir una actuación leal, la Ley pretende que los intereses del concurso (vid. Artículo 43.1 de la de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), sean antepuestos a cualquier otro interés, incluidos el del deudor, los acreedores o el suyo propio. Sin embargo, el legislador español, al contrario de lo que acontece en otros Cuerpos Normativos, no especifica cuales son, simplemente, concede carácter primordial al interés de satisfacer a los acreedores, aunque, asimismo, podrían entrar también en juego los intereses del deudor o de otros sujetos cuando no supongan perjuicio alguno para los inicialmente mencionados. En consecuencia, dicho deber de lealtad, y reconociendo su carácter de cláusula general, permite afirmar, que reviste un carácter deontológico y no meramente sociológico-estadístico. (108) Desde esta perspectiva, el incumplimiento sistemático y reiterado por parte del Administrador Concursal de los deberes de diligencia, lealtad y transparencia —tal y como se ha detallado en los hechos que anteceden y se desarrollará en los siguientes fundamentos de derecho— no sólo encaja plenamente en el concepto normativo de causa de separación, sino que activa de forma directa el apartado segundo del artículo 100 del TRLC, cuya aplicación no requiere valoración discrecional por parte del órgano judicial, al tratarse de una infracción tipificada con carácter imperativo. SEGUNDO. – De la omisión en la formulación y depósito de las cuentas anuales: Infracción de los artículo 116 del Texto Refundido de la Ley Concursal, artículos 34 y siguientes de la Ley de Comercio y los artículo 272, 371, 388 y concordante de la Ley de Sociedades de Capital con la consecuente infracción del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal. (109) El régimen jurídico de la formulación, auditoría, aprobación y depósito de las cuentas anuales en situaciones concursales con suspensión de facultades del deudor se estructura en torno a tres pilares normativos: el artículos 116 del Texto Refundido de la Ley Concursal y su antecedente en el artículo 46.3 de la Ley Concursal de 2003 – vigente durante la apertura de la fase de liquidación y la consecuente suspensión de facultades del deudor –; los requisitos de formulación de cuentas anuales de los artículos 34 y siguientes del Código de Comercio; y los requisitos de las cuentas contenidos en la Ley de Sociedades de Capital. Estas obligaciones persiguen garantizar la transparencia contable como mecanismo de protección de acreedores y socios, incluso en contextos de crisis empresarial. ``` ### Página 29 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (110) El artículo 116 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que, en caso de suspensión, la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales corresponderá a la administración concursal. Esta disposición deriva del antiguo artículo 46.3 de la Ley 22/2003, que ya atribuía dicha responsabilidad a la administración concursal en supuestos de suspensión en términos muy similares: en caso de suspensión, subsistirá la obligación de formular y someter a auditoría las cuentas anuales, correspondiendo tales facultades a los administradores concursales. Esta continuidad normativa es interpretada por la doctrina como un mecanismo para evitar el vacío informativo durante el concurso, permitiendo a acreedores y jueces evaluar la situación patrimonial real del deudor (111) Estas cuentas anuales de acuerdo con el artículo 34 del Código de Comercio comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la Memoria. La doctrina mercantil ha caracterizado este conjunto como la "narrativa económico-financiera" del ejercicio societario, en la medida en que constituye el instrumento básico de rendición de cuentas ante los socios, los acreedores y el órgano jurisdiccional. En sede concursal, estas cuentas no sólo permiten una imagen fiel del patrimonio empresarial, sino que habilitan la evaluación externa de la actuación del administrador concursal, dotando de contenido material a su deber de rendición de cuentas. (112) A mayor abundamiento, aunque nada dice el Texto Refundido de la Ley Concursal al respecto, la referencia que se efectúa en los artículos 115 y 116 de este texto normativo a la obligación de formular y auditar las cuentas anuales durante el procedimiento concursal, conlleva obviamente la necesaria aprobación de las mismas por la Junta General incluso una vez abierta la fase de liquidación. En este sentido, la Resolución DGRN de fecha 9 de julio de 2019 establece que, si se tiene en cuenta que, conforme al citado artículo 46.3 de la Ley Concursal, deben los administradores concursales formular y someter a auditoría las cuentas anuales, ha de entenderse que éstas deberán ser aprobadas por la junta general, por aplicación del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital. Así resulta, además, de lo establecido en el artículo 371.3 de esta misma ley, según el cual respecto de la sociedad en liquidación «(...) se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo». Asimismo, según el artículo 388.2, «si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación». ``` ### Página 30 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (113) La infracción de este régimen no puede considerarse como una omisión meramente formal o técnica. La falta de formulación y depósito de las cuentas anuales priva al procedimiento de uno de sus mecanismos esenciales de fiscalización, impide la reconstrucción del devenir económico del concurso y neutraliza los derechos de control de socios, acreedores y del propio órgano jurisdiccional. Tal como se desprende del contenido dogmático del deber de diligencia, la formulación de las cuentas no es una obligación formalista, sino un deber estructural que encarna el principio de rendición de cuentas inherente al modelo concursal. (114) En definitiva, la omisión prolongada de esta obligación —sin solicitud de dispensa ni cobertura judicial alguna— constituye una infracción de carácter objetivo de los deberes legales y estatutarios del administrador concursal, que afecta a la esencia misma del procedimiento, comprometiendo la transparencia, la legalidad y la tutela efectiva de los derechos de los intervinientes. Tal conducta se subsume plenamente en el supuesto previsto en el artículo 100.2 TRLC, por cuanto implica un incumplimiento grave y reiterado del deber de diligencia y justifica, en consecuencia, la adopción de la medida de separación del Administrador Concursal. TERCERO. – De la omisión en el ejercicio de acciones en el Contrato de gestión de riesgos financieros: infracción del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal (115) Como expusimos supra, el artículo 37.1 de la derogada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, vigente a la apertura del Concurso y con similar redacción en el artículo 100.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal establece que cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal , podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados. (116) A este respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 2013, citada en la anterior sentencia de este Juzgado, indica que es cierto que el hecho de que no exista un deber específico para el administrador concursal de ejercitar una acción de reintegración y que, de no hacerlo, el art. 72 LC (hoy artículo 232 Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal) legitime de forma subsidiario a cualquier acreedor para ejercitarla, no exime de responsabilidad al administrador concursal por no haberla ejercitado si se justifica que un administrador diligente hubiera debido ejercitarla, en atención a unas claras expectativas de éxito y a que compensaba económicamente su ejercicio. Por lo tanto, a la hora de apreciar si concurre justa causa por la omisión en el ejercicio de acciones que pudiesen tener un impacto beneficioso para el concurso será necesario evaluar las expectativas de éxito y si compensaba económicamente su ejercicio. ``` ### Página 31 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (117) Aunque el contrato suscrito en 2008 entre la concursada y la Caja Insular de Ahorros de Canarias ha sido reiteradamente calificado por la entidad financiera —y posteriormente por el propio Administrador Concursal— como un swap o contrato de permuta financiera, tal denominación resulta engañosa y no responde a la configuración técnica ni a los efectos económicos reales del instrumento contratado. El contrato no consistía en un Interest Rate Swap (IRS) o permuta de tipo de interés estándar —esto es, un acuerdo bilateral para intercambiar flujos de intereses fijos y variables sobre un capital nocional durante un periodo determinado—, sino en un producto financiero estructurado de mayor complejidad: un collar asimétrico invertido, en el que los límites fijados a la variación de tipos operaban en términos claramente desfavorables para la concursada. Bajo esta configuración, se establecía un suelo garantizado a favor de la entidad financiera, incluso en escenarios de fuerte descenso del EURIBOR, al tiempo que la posible bonificación a favor de la prestataria quedaba limitada a supuestos residuales y en condiciones de escasa viabilidad. Esta estructura de cobertura no sólo desnaturaliza la finalidad defensiva o de cobertura propia de los contratos de gestión de riesgos financieros, sino que introduce un componente especulativo de signo asimétrico, en el que el desequilibrio económico y jurídico entre las partes resulta patente. La doctrina financiera y la jurisprudencia especializada han calificado este tipo de productos como derivados altamente complejos, aleatorios y con un perfil de riesgo no fácilmente inteligible para clientes no expertos, especialmente cuando —como en este caso— no se respetan las obligaciones de información, simulación de escenarios ni test de idoneidad conforme a la normativa MiFID. Incluso en el supuesto —meramente hipotético— de que se tratase de un plain vanilla swap, seguiría tratándose de un instrumento financiero complejo conforme al artículo 217.3.b) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Tal como se recoge en el anexo del TRLMV —introducido por el Real Decreto-Ley 14/2018, de 28 de septiembre— , las permutas financieras (swaps) quedan expresamente excluidas del conjunto de instrumentos no complejos, circunstancia que refuerza la obligación reforzada de información previa, transparencia y evaluación de idoneidad en su comercialización (118) A partir del año 2005 se empiezan a ofertar, con acentuada mala praxis, a consumidores y pequeñas empresas contratos de swaps de intereses. Estos contratos no eran independientes, sino que se ofrecían como una especie de seguro de cobertura ante las fluctuaciones posibles de los tipos de interés, cubriendo los posibles riesgos que dichas fluctuaciones podían acarrear en el cumplimiento de otras operaciones crediticias contratadas con la entidad bancaria. Generalmente la situación era la siguiente: un cliente tenía contratado un contrato de préstamo con una entidad bancaria con un tipo de interés variable, mediante el contrato de swap con la entidad, él quedaría ahora obligado a pagar un interés fijo sobre el nominal fijado en el contrato de gestión de riesgos financieros, y por su parte la entidad bancaria se obligaría a pagar un interés variable sobre ese ``` ### Página 32 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 mismo nominal. Con ello se pretende asegurar que, si los tipos de interés del contrato de préstamo subían, también subiría el tipo de interés que por el contrato de gestión de riesgos financieros debía pagarles el banco, por lo que no se verían afectados negativamente (incluso en situación de ser imposible hacer frente al pago), sino al contrario, se verían beneficiados. Durante el periodo en el que el Euribor estuvo al alza alcanzando máximos históricos, los clientes incluso cobraban liquidaciones por parte de la entidad bancaria, el problema se generó cuando el proceso se invirtió desplomándose los tipos de interés. Fue entonces cuando los clientes que tenían contratado un producto de gestión de riesgos financieros vieron que la bajada de los intereses de sus créditos no les beneficiaba, al quedar compensados por los saldos deudores que se derivaban de esos contratos, pudiéndose comparar el efecto en este sentido, guardando distancias, al de las cláusulas suelo. Todo ello tuvo como consecuencia que a partir de 2010 principalmente se interpusieran por los clientes afectados un gran número de demandas solicitando la nulidad de estos contratos, alegando falta de información en su día por la entidad bancaria, lo que daba lugar a un consentimiento viciado, generalmente por error. Esta situación ha generado en los últimos años una abundantísima jurisprudencia para dar respuesta a toda esta problemática, construyendo toda una doctrina en torno al contrato de swap. (119) El contrato de gestión de riesgos financieros que tenía firma la concursada se suscribe durante la etapa MiFID I. Esta etapa se inició el 21 de diciembre de 2007 cuando entró en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificaba la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (BOE de 20 de diciembre de 2007); tuvo como finalidad la incorporación al Ordenamiento Jurídico español de tres Directivas europeas y del Reglamento (UE) 1287/2006, de 10 de agosto, de aplicación directa en nuestro Ordenamiento Jurídico desde el 1 de noviembre de 2007. De esta forma, se creó un marco jurídico único y armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Posteriormente, se derogó la Ley 24/1988, de 28 de julio y la materia quedó regulada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (BOE de 24 de octubre de 2015) que entró en vigor el 13 de noviembre de ese mismo año. Una de las principales novedades que introdujo esta normativa es la distinción de tres categorías de clientes: los profesionales, los minoristas y contrapartes elegibles (artículo 78 bis LMV; artículo 103 TRLMV). Por otra parte, se distingue entre productos complejos y no complejos (artículo 2 y 217 TRLMV) y finalmente se establece también un régimen distinto en función de si se presta un servicio de asesoramiento o de mera ejecución de las órdenes de inversión recibidas por el cliente (artículo 79 bis 6 y 7 LMV; artículos 213 y 214 TRLMV). Los deberes de información estarán condicionados en función de todas estas categorías. En términos generales podemos decir que esta nueva normativa estableció un régimen de mayor protección a los clientes minoristas, y más cuando el producto financiero sea complejo, como lo es el contrato ``` ### Página 33 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 objeto de este Fundamento. Por otro lado, se hace también una distinción de las funciones que puede llevar a cabo la empresa de inversión. Así, cuando la empresa de inversión presta un servicio de asesoramiento y el cliente es minorista, la entidad está obligada a realizar un test de idoneidad, para determinar si el producto es adecuado o no para el cliente (artículo 213 TRLMV). Cuando la entidad simplemente presta servicios de mera ejecución de las órdenes de inversión recibidas por el cliente estará obligado a realizar un test de conveniencia (artículo 214 TRLMV), con la finalidad de recabar información sobre los conocimientos y experiencia del cliente para poder determinar, en función de ellos, si el producto es o no adecuado. Cuando, con base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Cuando el cliente no proporcione la información o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo, como lo es el contrato de swap, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle. (120) Esta situación de desequilibrio entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica, cada vez más rigurosa, que tiene como finalidad la protección al inversor no experimentado y que se asienta en última instancia en el principio de la buena fe negocial, tal y como ha señalado la jurisprudencia. Ello implica que las entidades de servicios de inversión han de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Se trata, ha reiterado la doctrina del Tribunal Supremo, de una auténtica obligación activa, y no de mera disponibilidad, que ha de ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio, y ha de ser completa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional, y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. (121) Así, el contenido del deber de información está supeditado al tipo de cliente, y es por ello por lo que se exige que las empresas de servicios y actividades de inversión clasifiquen a sus clientes (artículo 203 TRLMV). El contrato de swaps, como hemos visto, está configurado en la normativa como un producto financiero complejo, por lo que su comprensión no es fácil, y exige de unos conocimientos especializados en materia de derivados financieros. Así, para aquellos que tengan ``` ### Página 34 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 la consideración de clientes profesionales, según normativa, regirá una presunción de conocimiento de los riesgos de este tipo de contratos. En cambio, respecto de los clientes minoristas, el deber de información y el régimen de protección se incrementa exigiéndose la realización de la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia (artículos 213 y 214 TRLMV). En la nueva normativa se mejora esta protección en tres principios básicos: 1) Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los usuarios; 2) Proporcionarles, con la antelación suficiente para que puedan leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión de contratar, una información imparcial, clara y completa y no engañosa de forma que no les induzca a error; 3) Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los usuarios, intentando así evitar que estos contraten productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. (122) El incumplimiento del deber de información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error como vicio del consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo. Así lo considera la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo desde que se pronunciara en este sentido en su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014, donde señalaba que «...por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error...». En este sentido, y respecto de un contrato de swap formalizado bajo la normativa MiFID, hay que hacer referencia a la ya citada sentencia de 17 de abril de 2018, donde el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo aborda la cuestión controvertida de si el error en el consentimiento queda o no excluido por la realización del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se decía que el cliente había sido informado de que la operación no era conveniente, habiéndola formalizado a pesar de ello. Pues bien, se estimó el recurso señalando que «...la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco...». (123) Por otra parte, en relación con la posible confirmación del contrato de swap viciado por error en el consentimiento, la jurisprudencia considera que «...ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos ``` ### Página 35 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...». (124) En el caso particular del contrato swap firmado por la concursada, ésta ostentaba la condición de cliente minorista de acuerdo con la categoría MiFID. Esta condición no sólo es reconocida por la propia entidad, sino que no resulta, en modo alguno, controvertida al tratarse de una persona ajena a toda operativa de especulación financiera que ostenta el nivel máximo de protección, tanto a nivel de información y comprensión de los productos financieros que se están adquiriendo, como en la acreditación de que dicha información se ha realizado (cf. SAP Barcelona, de 25 de marzo de 2013). Además, de acuerdo, nuevamente, con la documentación de la propia entidad financiera, ésta reconoce que no se ha realizado ni el correspondiente test de conveniencia ni el test de idoneidad a que se refiere la citada Directiva. (125) Con todo, la contratación de un producto de este estilo, por un cliente minorista, al que no se le ha realizado el correspondiente test de conveniencia ni el test de idoneidad parece indicar, siguiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, parece que puede ser objeto de una acción de nulidad por error con evidentes expectativas de éxito. (126) Por otro lado, a la hora de analizar el impacto económico que pudiese resultar de la acción habrá que hacerlo desde una doble perspectiva: el posible impacto positivo que pudiese tener en la masa concursal si finalmente se estimase la pretensión y el impacto negativo que pudiese tener si, finalmente, se desestimase la pretensión, incluyendo una posible condena en costas por muy remota que sea esta posibilidad. (127) Centrándonos en el posible impacto positivo, el contrato swap supuso unas pérdidas directas – al margen del impacto que pudo tener en la refinanciación del crédito hipotecario - de quinientos setenta y tres mil quinientos noventa y dos euros con cincuenta y tres céntimos (573.592,53 euros) de principal, a los que habría que sumar los intereses devengados. Por lo tanto, parece claro que, de estimarse la acción, el impacto positivo en el concurso sería muy considerable. (128) Por otro lado, el impacto negativo que pudiese tener si, finalmente se desestimase la pretensión se centraría exclusivamente en las costas procesales. En primer lugar, la interposición de una acción de nulidad devengaría unos honorarios, siguiendo el criterio 9 de los Criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia de 17 de diciembre de 2014 de treinta y siete mil nueve euros con cincuenta y ocho céntimos (37.009,57 euros) a los que habría que añadir un arancel del procurador de mil quinientos cuarenta euros con treinta y nueve céntimos (1.540,39 euros). Además, en el muy improbable caso de condena en costas (y remarcamos el muy improbable porque, con la jurisprudencia que expusimos anteriormente el caso, en el peor de los escenarios, ``` ### Página 36 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 el litigio presentaría serias dudas de derecho) habría que aplicar una cantidad idéntica por este concepto. Así, en el peor de los escenarios, aun considerando una condena en costas, el impacto negativo del concurso sería de setenta y siete mil noventa y nueve euros con noventa y dos céntimos (77.099,92 euros). (129) Analizando estas cifras aisladamente y sin perjuicio de lo que detallaremos en el párrafo siguiente, el impacto negativo en el peor de los escenarios sería de aproximadamente el 0,4% del valor del activo o del 0,75% del valor del pasivo, cifras que, por sí solas, evidencian que el impacto sería poco significativo. A mayor abundamiento, es una cifra, por ejemplo, significativamente menor que las retribuciones del Administrador Concursal que esta parte considera indebidas. Por otro lado, el probable impacto positivo que esta acción pudiese tener (exclusivamente de principal, sin considerar intereses ni posibles derivaciones) representaría casi un 3% del valor del activo y casi un 6% del valor del pasivo; además, contextualizando esta cifra, es significativamente superior a toda la retribución del Administrador Concursal. (130) Y, sin embargo, el posible impacto económico negativo no existe. Esto es así, porque la matriz de la concursada se comprometió con la Administración Concursal al pago de los letrados que ésta contratase y a prestar aval suficiente ante una posible condena en costas. (131) Por lo tanto, es evidente la conclusión del análisis del impacto económico: es muy probable un futurible impacto económico positivo y la matriz de la concursada eliminaría cualquier impacto económico negativo. Por lo tanto, en cualquiera de los escenarios posibles la acción o bien tendría un impacto nulo en la masa concursal (en caso de desestimación) o bien un impacto positivo (en caso de estimación); no existiendo posibilidad alguna de un impacto negativo. (132) Sin embargo, como ya expusimos en los hechos de esta demanda, la Administración Concursal en un escrito de fecha 25 de enero de 2021 que envió a este mismo juzgado indicaba, textualmente que la entidad Aweswell, Ltd. asumirá todos los gastos derivados de la reclamación, incluidos los honorarios de letrado y procurador que se contraten por la AC a estos efectos, así como los de una eventual condena en costas por desestimación de la demanda, garantizando su pago mediante cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Es decir: 1. La Administración Concursal se comprometió a contratar a letrado y procurador para la interposición de la acción 2. La Administración Concursal reconoce que la matriz de la concursada asumiría todos los gastos y garantizaría el pago de una eventual condena en costas ``` ### Página 37 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (133) Así, la Administración Concursal no cumplió con sus compromisos, sino que puso todos los impedimentos posibles para la efectiva interposición de esta acción. No sólo no contrató a ningún letrado y procurador para la interposición de la demanda, sino que obstaculizó la constitución de la garantía de la eventual condena en costas. A este respecto, en conversación informal con la matriz de la concursada, la Administración Concursal no admitía un aval a primer requerimiento este aval en España aun teniendo el banco emisor sucursal abierta en España. Es cierto que la salida del Reino Unido de la Unión Europea hace inaplicable el Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Recast Brussels Regulation). Sin embargo, el Reino Unido se reincorporó a la Convención de La Haya sobre acuerdos de Elección de Foro de 2005 por lo que la ejecución del aval, llegado el caso, sería prácticamente automática y sin ningún tipo de diferencia sustancial con respecto a un aval emitido por un banco nacional. A sensu contrario la emisión de un aval “español” por una empresa británica sin establecimiento permanente exigiría el cumplimiento de una serie de requisitos (derivados principalmente de la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo y del Real Decreto 304/2014 que la desarrolla) que hacen extremadamente difícil no sólo abrir una cuenta bancaria en España si no se opera en territorio nacional sino dotar a esta cuenta con los fondos suficientes como para poder constituir un aval. En definitiva, aun indicando a este juzgado que admitiría una garantía mediante cualquiera de los medios admitidos en Derecho, de facto, estaba exigiendo la pignoración de la totalidad de la garantía durante toda la tramitación del procedimiento. (134) La única conclusión que parece plausible, y habiendo trascurrido más de tres años desde el compromiso de la Administración Concursal para la interposición de la acción es que o bien su omisión en el ejercicio de la acción y, por lo tanto, su falta de diligencia es absolutamente flagrante o bien, no se quería interponer esta acción aun siendo beneficiosa para el concurso lo que evidenciaría un conflicto de intereses muy relevante. (135) A mayor abundamiento, y en vista de la persistente inacción de la Administración Concursal, esta parte promovió la interposición directa de la acción de nulidad al amparo del artículo 122 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Sin embargo, lejos de respaldar una iniciativa judicial dirigida a reparar un perjuicio cierto para la masa —y cuyo eventual coste ya había sido íntegramente asumido por la socia mayoritaria—, el Administrador Concursal optó por adoptar una posición procesal contraria, alineándose materialmente con la entidad financiera demandada. No sólo cuestionó, nuevamente y sin sustento jurídico, la legitimación de Aweswell como acreedora reconocida del concurso, sino que mantuvo una actitud obstructiva que refuerza la ``` ### Página 38 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 apariencia de que su conducta no responde a una mera omisión negligente, sino a un conflicto de intereses de especial gravedad. (136) Este episodio, sumado a la reiterada negativa a ejercitar una acción con alta probabilidad de éxito, pese a no implicar coste alguno para la masa activa, permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de vulneración cualificada del deber de diligencia, que excede con mucho el estándar exigible a un administrador concursal medio. Más aún, los indicios concurrentes permiten afirmar, con fundamento suficiente, que dicha omisión no obedece únicamente a una defectuosa valoración técnica, sino que podría estar motivada por intereses ajenos a los del concurso. Al margen de las eventuales responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de esta conducta, lo cierto es que concurre una causa autónoma y suficiente de separación conforme al artículo 100.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, en su vertiente de grave incumplimiento del deber de diligencia y de quebrantamiento del deber de imparcialidad frente a los acreedores. CUARTO. – De la oposición en el conocimiento del precio del contrato de cesión de créditos: infracción del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal (137) El deber de transparencia constituye uno de los principios estructurales que rigen la actuación de la administración concursal y se erige, junto con los deberes de diligencia, lealtad e imparcialidad, en fundamento esencial de la función fiduciaria que esta desempeña en el procedimiento. A diferencia de otros operadores procesales, el administrador concursal no actúa en defensa de un interés particular, sino como gestor institucional del patrimonio en crisis, con un mandato de protección del interés colectivo del concurso. En este contexto, la transparencia no se configura como una cualidad deseable de su comportamiento, sino como una exigencia jurídica de primer orden, directamente vinculada a la rendición de cuentas, a la fiscalización judicial y al derecho de información de los acreedores e interesados. (138) Este deber de transparencia presenta una doble dimensión: por un lado, obliga al administrador concursal a suministrar de forma espontánea y veraz la información necesaria para el seguimiento y control del procedimiento; por otro, impone una obligación de colaboración activa frente a iniciativas legítimas que busquen esclarecer aspectos relevantes de la gestión concursal. De este modo, la transparencia se traduce en un modelo de conducta positiva y participativa, incompatible con la opacidad, la omisión de datos relevantes o el bloqueo injustificado del acceso a la información por parte de otros sujetos del procedimiento. ``` ### Página 39 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (139) Desde una perspectiva normativa, este deber encuentra anclaje en diversas disposiciones del ordenamiento concursal, que regulan la elaboración de informes periódicos, la rendición de cuentas, la documentación contable y la intervención judicial ante incidentes o medidas de interés para el concurso. Pero más allá de su formulación legal, el principio de transparencia se presenta como una exigencia inherente al propio diseño institucional del procedimiento concursal, en el que el administrador concursal sustituye al deudor en el ejercicio de funciones patrimoniales y, por ello, queda sometido a un estándar reforzado de escrutinio. La confianza que legitima su nombramiento sólo se mantiene si su actuación es accesible, trazable y sujeta a revisión constante. (140) Por otro lado, el conocimiento detallado de las condiciones jurídicas y económicas de los créditos concursales constituye una exigencia inherente a la función de análisis patrimonial que corresponde a la administración concursal. En su calidad de gestor institucional del concurso, el administrador concursal asume el deber de identificar, valorar y supervisar todos los elementos que integran la masa pasiva, no sólo desde un punto de vista estático —esto es, como listado nominal de acreedores—, sino también desde una perspectiva dinámica, que tenga en cuenta las circunstancias materiales y contractuales en las que tales créditos han sido generados, modificados o transmitidos. (141) En este contexto, la cesión de créditos —especialmente cuando tiene lugar en el marco de operaciones masivas de desinversión de entidades financieras, con aplicación de descuentos significativos sobre el valor nominal— exige un escrutinio específico. No basta con aceptar el cambio de titularidad, sino que corresponde a la administración concursal recabar información sobre el precio real de transmisión, la fecha de la operación, los pactos accesorios y, en su caso, la relación entre la cesionaria y otros actores del procedimiento. Sólo desde este conocimiento preciso puede cumplirse adecuadamente la función de tutela de los intereses del concurso y, en particular, la exploración de vías que permitan mejorar la posición patrimonial del deudor. (142) La información relativa al precio de cesión reviste, por tanto, un valor funcional. No se trata de una curiosidad residual ni de una cuestión ajena al núcleo del procedimiento, sino de un dato estructural que puede incidir de manera directa en la adopción de decisiones estratégicas, como la formulación de oposiciones, la impugnación de créditos, la activación de derechos legales específicos o la identificación de posibles escenarios de conflicto de interés. Su ocultación, resistencia a su obtención o desinterés por conocerla compromete la eficacia de la labor concursal y puede privar al procedimiento de oportunidades de recuperación patrimonial o de corrección de situaciones perjudiciales. (143) La trascendencia del precio de cesión del crédito se intensifica de forma notable en aquellos supuestos en los que el crédito transmitido puedira revestir la condición de crédito litigioso. ``` ### Página 40 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (144) El artículo 262 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 mayo establece en su apartado segundo que a los efectos de esta ley tendrán la condición de crédito litigioso desde que se conteste la demanda relativa al mismo. Es decir, la condición de crédito litigioso a efectos concursales y, por consiguiente, su caracterización como crédito contingente, exige que se conteste la demanda relativa al mismo. Si, como indica el propio preámbulo de la norma, esta se dicta para eliminar contradicciones – o incluso normas duplicadas o innecesarias esta previsión normativa no puede considerarse una redundancia innecesaria de lo establecido en el Código Civil (artículo 1535) sino más bien como un indicativo de que el legislador busca enfatizar la necesidad de una definición restrictiva del término litigioso en el ámbito estrictamente concursal. (145) De esta forma, atendiendo al carácter teleológico de la norma y contextualizándolo con la jurisprudencia más reciente, la mención explícita a la contestación a la demanda indica una intención de distinguir entre la generalidad de los créditos en litigio y aquellos que, específicamente, se encuentran en el ámbito concursal. (146) A mayor abundamiento, la más reciente jurisprudencia considera que el requisito de litigiosidad concurre en los supuestos en que sólo se pretenda hacer efectivo el crédito por el cauce del proceso de ejecución aun cuando no hubiera habido no sólo ya contestación a la demanda – acto imposible en el proceso de ejecución – sino ni tan siquiera oposición dentro de la ejecución. Así, aunque aparentemente se enfrente a la literalidad del artículo 1535 del Código Civil la jurisprudencia entiende que mientras la sentencia no sea totalmente ejecutada, la litigiosidad del pleito sigue subsistente (vid. SAP Madrid 206/18, de 18 de julio). En el mismo sentido, la SAP Sevilla 256/18, de 5 de julio indica que hasta que no haya una resolución firme por parte del Juez no cabe constitucionalmente una ejecución de algo que no se ha juzgado, pues la función judicial es ‘juzgar y ejecutar lo juzgado’ de forma que hasta que un Juez no se pronuncie de forma firme y definitiva sobre que el titulo se ejecute por ser conforme a la Ley, ese crédito ha de considerarse litigioso. (147) De este modo, si —como ocurre en el presente caso— existía una acción judicial viable y fundada dirigida a cuestionar la validez y exigibilidad del crédito hipotecario principal (por ejemplo, a través de una acción de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros), la eventual interposición de dicha acción habría transformado el crédito garantizado en litigioso en el momento de su cesión. Ello habría abierto a la concursada la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto y adquirir el crédito por el precio efectivo abonado por el cesionario, previsiblemente muy inferior a su valor nominal. (148) En este contexto, el conocimiento del precio real de la cesión no sólo se erige en una exigencia derivada del principio de diligencia, sino en un requisito operativo indispensable para valorar ``` ### Página 41 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 la procedencia del ejercicio del retracto y, con ello, la recuperación de activos relevantes para el concurso. La conducta del administrador concursal que, lejos de promover esta vía, obstaculiza su exploración procesal o niega legitimación a quienes la impulsan, no puede calificarse como una mera opción técnica o estratégica: constituye una omisión de deberes de análisis, una renuncia a instrumentos previstos en el ordenamiento y, en última instancia, un comportamiento incompatible con la diligencia y la lealtad exigidas por la legislación concursal. (149) De este modo, si —como ocurre en el presente caso— existía una acción judicial viable y fundada dirigida a cuestionar la validez y exigibilidad del crédito hipotecario principal (por ejemplo, a través de una acción de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros), la eventual interposición de dicha acción habría transformado el crédito garantizado en litigioso en el momento de su cesión. Ello habría abierto a la concursada la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto y adquirir el crédito por el precio efectivo abonado por el cesionario, previsiblemente muy inferior a su valor nominal. (150) La negativa del administrador concursal a facilitar el conocimiento del precio real de cesión del crédito transmitido constituye una infracción directa del principio de transparencia que debe regir el desempeño del cargo. Este principio, de naturaleza estructural en el sistema concursal, no se configura como una exigencia meramente formal o estética, sino como un instrumento esencial para garantizar el equilibrio informativo entre los intervinientes en el procedimiento. En efecto, la falta de información sobre el precio de adquisición de un crédito genera una asimetría informativa entre el administrador y los acreedores, impidiendo que estos últimos puedan valorar adecuadamente la racionalidad de las decisiones adoptadas en relación con el mismo, así como su eventual impacto sobre el patrimonio de la masa activa. (151) Desde esta perspectiva, el comportamiento del administrador concursal socava uno de los fundamentos básicos del procedimiento concursal: el control público de la administración del patrimonio del deudor. La opacidad mantenida en torno a una operación tan relevante como la cesión de un crédito que daba soporte a la principal garantía del procedimiento imposibilita que los acreedores ejerzan su derecho a la fiscalización de la gestión. Asimismo, limita la capacidad del órgano jurisdiccional para ejercer su función de tutela, al privarle de una información necesaria para enjuiciar, en su caso, la existencia de operaciones lesivas o desventajosas para el concurso. Esta omisión informativa no puede considerarse accidental, sino que reviste una especial gravedad por afectar al núcleo mismo del principio de publicidad y supervisión judicial del procedimiento concursal. (152) A ello debe añadirse que el administrador concursal no sólo omitió facilitar la información requerida, sino que tampoco promovió, por iniciativa propia, un análisis estratégico de las ``` ### Página 42 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 posibles consecuencias jurídicas del precio de cesión. Tal como se ha expuesto, dicho conocimiento habría permitido evaluar la conveniencia de activar mecanismos de recuperación patrimonial como el derecho de retracto —en caso de declaración de litigiosidad— o de solicitar una revisión de la operación en sede jurisdiccional. El no ejercicio de esta función de análisis, exploración y propuesta, inherente al estándar de diligencia del ordenado administrador concursal, implica una renuncia injustificada a uno de los medios legalmente previstos para maximizar el valor de la masa activa y asegurar la satisfacción de los acreedores. En este sentido, la falta de actuación configura una infracción autónoma del deber de diligencia en su vertiente positiva: no ya como negligencia aislada, sino como incapacidad funcional para identificar y activar vías lícitas de defensa del patrimonio en concurso. (153) Finalmente, este patrón de conducta omisiva —que se manifiesta en la reiterada ocultación de información relevante, en la obstrucción de iniciativas ejercitadas por terceros y en la ausencia de propuestas alternativas en beneficio del concurso— hace necesario plantear la eventual afectación del deber de lealtad. Tal como ha señalado la doctrina más autorizada, este deber no exige la constatación de un beneficio personal directo por parte del administrador, sino la exclusiva orientación de su actuación al interés objetivo del procedimiento. En este caso, la persistencia en una dinámica de inacción y ocultación, sistemáticamente contraria al interés de la masa, permite plantear, cuando menos, la hipótesis de un conflicto de intereses latente o de una desviación en el ejercicio del cargo que, al margen de su eventual relevancia disciplinaria o penal, resulta plenamente incardinable en el concepto normativo de incumplimiento grave de los deberes estructurales del cargo, a efectos de su separación conforme al artículo 100.2 TRLC. QUINTO. – De la dación en pago con base a una tasación no homologada: infracción del artículo 211 del Texto Refundido de la Ley Concursal con la consecuente infracción del artículo 100 de la misma norma (154) El sistema concursal establece, en aras de la máxima protección de la masa activa, un régimen restrictivo para las operaciones de realización de bienes afectos a créditos con privilegio especial. Tal y como se recogía en el artículo 155.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal —vigente en el momento de la operación que nos ocupa—, la realización de estos bienes debía efectuarse, con carácter preferente, mediante subasta pública, y sólo excepcionalmente podía autorizarse una venta directa o una dación en pago, siempre que se cumplieran estrictas condiciones sustantivas y procedimentales. Entre ellas, se exigía expresamente que la operación se realizara a valor de mercado, debiendo dicho valor ser acreditado mediante tasación oficial actualizada emitida por entidad homologada, tratándose de bienes inmuebles. Esta exigencia no era opcional ni ``` ### Página 43 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 meramente orientativa, sino un requisito imperativo que condicionaba la validez misma de la operación. (155) Esta misma previsión ha sido reproducida con fidelidad por el artículo 211.4 del Texto Refundido de la Ley Concursal, que mantiene como presupuesto necesario para autorizar la dación para pago que la posterior realización del bien o derecho afecto se efectúe por un valor no inferior al de mercado, conforme a tasación oficial y actualizada por entidad homologada, subrayando así el carácter garantista del régimen aplicable y la finalidad última de preservar el equilibrio entre el interés del acreedor privilegiado y la protección de la masa. (156) La jurisprudencia ha interpretado estas previsiones legales de forma estricta, al considerar que la dación en pago constituye una excepción al principio de subasta como mecanismo ordinario de enajenación concursal. Sólo en aquellos supuestos en los que concurren todos los requisitos legales —valoración oficial, transparencia del procedimiento, inexistencia de alternativas más favorables— puede justificarse la adopción de esta vía excepcional, que por su propia configuración comporta un riesgo evidente de enajenación en condiciones menos ventajosas para el concurso. En este contexto, la tasación oficial homologada no constituye un simple elemento probatorio, sino una garantía estructural que permite controlar objetivamente la adecuación del precio de la operación al valor real del activo, especialmente en supuestos de fuerte asimetría informativa o de potencial colisión de intereses. (157) El cumplimiento de este deber de verificación técnica —mediante tasación oficial— se impone con mayor intensidad cuando existen tasaciones previas sustancialmente superiores o indicios de minusvaloración injustificada, debiendo el administrador concursal promover mecanismos de contraste y fiscalización que aseguren el cumplimiento del estándar de diligencia reforzada que rige su función. La aceptación de valoraciones sin homologación, emitidas por entidades no registradas en el Banco de España o sin sujeción a normas reconocidas de valoración, no puede entenderse como una opción jurídicamente válida, salvo que vaya acompañada de una motivación técnica suficientemente razonada, lo que en ningún caso concurre en la operación objeto de análisis. (158) La exigencia de tasación oficial homologada no es una fórmula vacía o de mera apariencia formal. Responde, en realidad, a un diseño normativo orientado a garantizar la objetividad, independencia y rigor técnico en la valoración de activos, especialmente en procedimientos como el concursal, donde el equilibrio entre intereses contrapuestos exige mecanismos fiables de determinación del valor económico. En este marco, la ley impone que la tasación de bienes inmuebles se realice por entidades homologadas por el Banco de España, conforme a lo ``` ### Página 44 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 dispuesto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, su normativa de desarrollo y las Circulares correspondientes de dicho organismo supervisor. (159) De acuerdo con el Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, sobre el régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, las entidades habilitadas para emitir valoraciones oficiales deben cumplir requisitos estrictos en materia de independencia, capacidad técnica, solvencia profesional y control regulatorio. Entre ellos, se encuentran: (i) la obligación de contar con personal tasador con cualificación técnica acreditada, (ii) la sujeción a principios metodológicos uniformes (principalmente los recogidos en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo), (iii) la obligación de garantizar la separación funcional entre la actividad de tasación y cualquier otra susceptible de generar conflictos de interés, y (iv) la sujeción a un régimen de supervisión directa y continuada por parte del Banco de España. (160) Este marco normativo dota a las valoraciones emitidas por entidades homologadas de un valor jurídico reforzado frente a cualquier otro tipo de tasación privada o unilateral. Su función no es sólo técnica, sino también garantista, en tanto permiten al Juzgado y a las partes contar con una referencia objetiva del valor de mercado del bien, elaborada por un tercero independiente que no mantiene relación con los intervinientes en el procedimiento y cuya actuación está sujeta a responsabilidad disciplinaria y sancionadora. (161) En sede concursal, el recurso a entidades homologadas cobra especial trascendencia por el deber de imparcialidad reforzada que rige la actuación del administrador concursal. El recurso a valoraciones elaboradas por terceros no homologados, o vinculados directa o indirectamente a alguno de los intervinientes en la operación, no sólo devalúa la fiabilidad técnica del precio fijado, sino que introduce un riesgo de alineamiento de intereses ajenos al concurso, comprometiendo la transparencia y la credibilidad del procedimiento. (162) Esta relevancia de la tasación oficial homologada en los procedimientos concursales se acentúa aún más cuando el bien enajenado está afecto a un crédito con privilegio especial derivado de un préstamo hipotecario. En tales casos, la escritura de constitución de hipoteca incorpora un precio mínimo de subasta, que opera como referencia objetiva y vinculante a efectos de ejecución. Esta cifra no es arbitraria: se fija sobre la base de tasaciones realizadas conforme a los criterios de la Orden ECO/805/2003, y constituye un elemento esencial del contrato, con valor jurídico reforzado tanto en ejecuciones individuales como en procedimientos concursales. (163) En efecto, el artículo 682.2.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en sede concursal, establece que en toda escritura de préstamo con garantía hipotecaria deberá consignarse un tipo de subasta que no podrá ser inferior al 75 % del valor de tasación del inmueble, valor que, a su vez, debe ajustarse a los criterios técnicos y metodológicos de las denominadas tasaciones ECO. Estas valoraciones se caracterizan por incorporar criterios de ``` ### Página 45 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 prudencia valorativa, estimación por comparables, análisis de rentabilidad y verificación del estado físico y registral del inmueble, todo lo cual proporciona una estimación objetiva, verificable y respaldada técnicamente del valor de mercado. (164) Por ello, cuando en un procedimiento concursal se autoriza la dación en pago de un inmueble hipotecado por un valor muy inferior al mínimo de subasta pactado, y además sin respaldo de tasación oficial actualizada emitida por entidad homologada, se produce una quiebra del principio de equivalencia patrimonial que debe regir toda enajenación de bienes concursales. La finalidad de la exigencia de valor de mercado conforme a tasación oficial es precisamente evitar la subvaloración injustificada de activos, con el consiguiente perjuicio para la masa activa, y garantizar que cualquier transmisión preserve un estándar mínimo de justicia económica frente al resto de los acreedores. (165) La jurisprudencia ha sido clara al respecto: no cabe enajenación por precio inferior al mínimo pactado en escritura si no se justifica mediante tasación oficial. En el presente caso, la escritura de préstamo hipotecario establecía un precio mínimo de subasta de 14.211.500 euros para el complejo turístico, mientras que el valor utilizado por la Administración Concursal para autorizar la dación en pago fue de 7.065.384,42 euros, según una tasación privada emitida por una entidad no homologada y sin contraste técnico alguno. La diferencia entre ambas cifras — superior al 50 %— pone de manifiesto que la operación no sólo se realizó sin respetar el valor mínimo pactado, sino que prescindió de los controles legales y jurisprudenciales que garantizan la equivalencia patrimonial y la protección de la masa activa. (166) Esta actuación no puede considerarse una mera opción técnica del administrador concursal: constituye una infracción directa de los artículos 155.4 de la Ley Concursal de 2003 (vigente en el momento de la operación) y 211.4 del TRLC, que establecen con claridad que cualquier dación en pago que se formalice por valor inferior al pactado debe estar respaldada por una tasación oficial actualizada por entidad homologada. (167) En conclusión, la actuación del Administrador Concursal en relación con la dación en pago del activo principal del concurso —sin respaldo de tasación oficial homologada, por un precio sustancialmente inferior al mínimo de subasta pactado, y validando sin reserva una valoración aportada por la parte cesionaria y emitida por una entidad no habilitada— constituye una infracción cualificada del deber de diligencia que le es exigible. A ello se suma la ausencia total de contraste técnico, la falta de solicitud de informes independientes y la omisión de toda cautela procesal que permitiera verificar la adecuación de la operación al interés del concurso. Lejos de representar una opción razonada dentro de un margen de discrecionalidad técnica, nos hallamos ante un supuesto de negligencia técnica cualificada, generadora de un daño patrimonial cuantificable y objetivamente contrastable. ``` ### Página 46 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (168) Esta conducta no sólo infringe los estándares mínimos exigibles a todo administrador concursal, sino que revela la existencia de conflictos de interés estructurales, incompatibles con el ejercicio de un cargo fiduciario. La combinación de pasividad, opacidad y alineamiento con intereses ajenos a la masa activa configura un patrón de actuación que, en su conjunto, degrada la posición institucional del administrador y frustra la finalidad tuitiva del procedimiento concursal. (169) Todo lo anterior justifica, de forma autónoma y suficiente, la solicitud de separación del Administrador Concursal en virtud del artículo 100.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, al concurrir un incumplimiento grave y reiterado del deber de diligencia en la gestión del patrimonio afecto al procedimiento, al margen de los eventuales pronunciamientos que pudieran derivarse en otras jurisdicciones sobre la validez sustantiva de la operación de dación en pago o sobre las posibles responsabilidades civiles o penales en que hubiera podido incurrir el Administrador Concursal. SEXTO. – De la inacción ante el incumplimiento de la unidad de explotación: infracción del artículo 38 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias con la consecuente infracción del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal (170) El principio de unidad de explotación constituye uno de los ejes vertebradores del régimen jurídico de los establecimientos turísticos alojativos en Canarias, y su observancia no se configura como una opción de gestión, sino como una exigencia legal de carácter imperativo. Tal como establece el artículo 38 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canaria, la explotación de estos establecimientos deberá realizarse bajo una única titularidad empresarial que asuma la totalidad de las funciones de administración, gestión y dirección comercial del complejo, integrando todas sus unidades alojativas bajo un único proyecto económico-operativo. (171) En este sentido, la norma autonómica no sólo define el concepto de unidad de explotación — entendida como el sometimiento a una única empresa de la explotación turística de todas las unidades alojativas de un conjunto edificatorio homogéneo— sino que vincula jurídicamente esa estructura de gestión a una finalidad pública: garantizar la coherencia operativa, la calidad del servicio y la viabilidad económica del modelo turístico regional. La afectación turística de los inmuebles, así como su constancia registral, constituye una carga real que condiciona la posibilidad de explotación individualizada de los alojamientos y prohíbe su desvinculación del régimen colectivo sin la correspondiente autorización administrativa. (172) La jurisprudencia (por todas STSJ Canarias (Sede Santa Cruz) (Contencioso) de 15 de abril de 2020) ha interpretado este régimen como una manifestación de la intervención pública en sectores estratégicos para el desarrollo económico, lo que refuerza la naturaleza obligacional del ``` ### Página 47 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 principio de unidad de explotación y convierte su preservación en un imperativo jurídico, no meramente organizativo o estatutario. Su quiebra no sólo compromete la funcionalidad del establecimiento, sino que puede conllevar sanciones administrativas, nulidad de actuaciones privadas contrarias a la unidad de gestión, y, en el marco concursal, una depreciación sustancial del activo afecto. (173) En este sentido, la unidad de explotación no responde únicamente a un diseño legal orientado al control administrativo del uso turístico de los inmuebles, sino que encarna una lógica económica funcional cuya finalidad última es preservar la viabilidad empresarial del modelo de alojamiento colectivo. En efecto, su mantenimiento permite asegurar una gestión profesionalizada del complejo, basada en criterios homogéneos de calidad, estándares operativos consolidados y economías de escala. Esta centralización operativa reduce costes, optimiza la gestión de servicios comunes y favorece una experiencia turística uniforme, factores que inciden de manera directa en la competitividad del establecimiento. (174) Desde la perspectiva de valoración patrimonial, el mantenimiento de la unidad de explotación eleva significativamente el valor de mercado del activo global frente a la consideración atomizada de las unidades alojativas. Esta diferencia no es meramente cuantitativa sino estructural, y encuentra su fundamento en tres factores esenciales: a) Sinergias operativas: la explotación conjunta permite racionalizar recursos y servicios (limpieza, mantenimiento, reservas, recepción, marketing, etc.), reduciendo el coste unitario por apartamento y aumentando los márgenes de rentabilidad. b) Atractivo comercial: los principales operadores turísticos, tanto mayoristas como plataformas digitales, otorgan preferencia a complejos con gestión unificada por su mayor capacidad de respuesta, fiabilidad logística y control de calidad. La dispersión operativa, por el contrario, reduce drásticamente el interés comercial del activo. c) Seguridad jurídica y reputacional: el mantenimiento de una única entidad explotadora garantiza la coherencia en el uso turístico del complejo, evitando situaciones de conflicto funcional entre destinos residenciales, turísticos y vacacionales, que afectan negativamente tanto al entorno como al valor del bien. (175) A sensu contrario, la ruptura del principio de unidad de explotación, conocida en la literatura técnica como residencialización del complejo, produce efectos económicos y jurídicos notablemente perjudiciales. En primer lugar, la fragmentación de la explotación impide la comercialización del conjunto como un producto hotelero coherente, reduciendo su valor de mercado de manera sustancial. En segundo lugar, aumenta exponencialmente los conflictos comunitarios, dado que confluyen usos y finalidades incompatibles (uso turístico intensivo frente a uso residencial), lo que genera litigios, deterioro de servicios comunes y pérdida de reputación frente al mercado. Por último, compromete el propio modelo turístico canario, basado en ``` ### Página 48 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 estándares de calidad y sostenibilidad, y fomenta un tipo de turismo desestructurado que degrada el entorno y limita las oportunidades de inversión a medio y largo plazo. (176) A la luz de lo expuesto, la actuación —o, más propiamente, la inacción— del Administrador Concursal frente a la ruptura del régimen de unidad de explotación debe calificarse como una infracción cualificada del deber de diligencia, que compromete no sólo los intereses económicos del concurso, sino también la legalidad del procedimiento. Lejos de desplegar una estrategia orientada a preservar la integridad funcional de la unidad productiva, el administrador consintió, por omisión, la desestructuración del activo principal del concurso sin promover acción alguna ante los órganos judiciales, administrativos o comunitarios competentes. (177) En primer lugar, conviene recordar que el incumplimiento del principio de unidad de explotación constituye una infracción muy grave conforme al artículo 75 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en cuanto contraviene los mandatos esenciales que estructuran el modelo turístico alojativo del Archipiélago. La pasividad del Administrador Concursal ante este incumplimiento no sólo priva a la masa activa de posibles acciones administrativas y sancionadoras, sino que representa una renuncia explícita a hacer cumplir un régimen jurídico imperativo que afecta directamente al valor del activo principal. (178) En segundo término, desde la lógica concursal, el Administrador Concursal omitió toda actuación tendente a preservar o restaurar la explotación unitaria del complejo: no ejercitó acciones de cesación frente a los copropietarios infractores, no solicitó medidas cautelares orientadas a evitar la degradación del modelo turístico, no promovió incidentes ante el Juzgado del concurso ni acudió a las autoridades administrativas competentes. Esta abdicación funcional resulta contraria a su obligación de maximizar el valor de la masa activa, obligación que, en contextos como el presente, exige una actuación proactiva, informada y técnicamente orientada a la preservación del valor económico del conjunto. (179) Tal omisión es aún más grave si se considera que el complejo, mantenido bajo un régimen de explotación unitaria, tenía un valor significativamente superior al que resulta de su consideración fragmentada. La residencialización del activo, es decir, su desintegración en unidades privativas gestionadas de forma autónoma redujo drásticamente el atractivo comercial del bien, desincentivó el interés de operadores turísticos y deterioró la posibilidad de su explotación como unidad funcional. La jurisprudencia y la práctica pericial coinciden en que, en este tipo de activos, el valor como conjunto operativo supera en mucho la suma de los valores individuales, por lo que la pérdida de dicha estructura supone, en sí misma, un perjuicio directo y cuantificable para la masa. ``` ### Página 49 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 (180) A mayor abundamiento, esta omisión debe valorarse no sólo como un defecto de gestión estratégica, sino como un incumplimiento del estándar de diligencia reforzada que rige la actuación del Administrador Concursal. Conforme a la doctrina y jurisprudencia consolidada, este estándar exige un comportamiento activo, previsivo y técnicamente fundado, que permita preservar los activos del concurso en sus condiciones óptimas de rendimiento o enajenación. La dejación sostenida frente a un deterioro estructural del activo, plenamente conocido desde el inicio del procedimiento, evidencia no una diferencia de criterio técnico, sino un desentendimiento injustificado de sus funciones estructurales, que socava los principios de integridad, profesionalidad y responsabilidad que legitiman su actuación. (181) En este contexto, y sin perjuicio de las eventuales acciones de responsabilidad por daño emergente que pudieran interponerse por la pérdida patrimonial sufrida —calculada como la diferencia entre el valor conjunto del complejo y la suma de sus unidades residenciales atomizadas—, la inacción sostenida y consciente del Administrador Concursal constituye una causa directa y suficiente de separación conforme al artículo 100.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, al materializar un incumplimiento grave del deber de diligencia exigible. Tal como se ha sostenido supra, dicho incumplimiento adquiere una dimensión estructural en tanto que revela una gestión desprovista de planificación, evaluación y control, incompatible con la naturaleza fiduciaria del cargo. SÉPTIMO. – Del cobro indebido de honorarios: infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio y de artículo 3.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre; con la consecuente infracción del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal (182) La retribución del administrador concursal, aun siendo un derecho reconocido ex lege, está estrictamente condicionada al cumplimiento de los límites temporales y procedimentales que rigen la fase de liquidación. Esta retribución no se configura como un derecho absoluto, sino como una contraprestación subordinada al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación judicial previa, especialmente tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio. La doctrina concursal más consolidada coincide en afirmar que el devengo de honorarios en fase de liquidación debe observar un régimen de control reforzado, en la medida en que tal retribución detrae recursos directamente de la masa activa y, por tanto, reduce la expectativa de recuperación de los acreedores. (183) Este sistema, dotado de reglas específicas y limitaciones temporales rigurosas, obedece a una lógica de racionalización del procedimiento y de control de costes estructurales en fases ``` ### Página 50 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 avanzadas del concurso. En este marco, el incumplimiento de dichas limitaciones no constituye un simple error formal, sino una vulneración del equilibrio económico del procedimiento que, además, erosiona la confianza institucional que justifica el nombramiento del administrador concursal como gestor fiduciario de los intereses colectivos en juego (184) Así, el derecho a la retribución de los administradores concursales venía establecido por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, vigente a la apertura del Concurso, que indicaba en su artículo 34.1 que los administradores concursales tendrán derecho a la retribución con cargo a la masa. Por su parte, el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, establece en su artículo 1 que el ejercicio de las funciones que la ley atribuye a los administradores concursales será retribuido con cargo a la masa activa con las cantidades que resulten de la aplicación del arancel establecido en este real decreto. (185) Este mismo Real Decreto 1860/2004 en su artículo 9.2 establece que la retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común. A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de los meses sucesivos será equivalente al cinco por ciento de la retribución aprobada para la fase común. (186) Por su parte, la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, en su Disposición Transitoria Tercera in fine establece que a partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses. (187) Dado que el Concurso se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2015 pero la fase de liquidación se inició con posterioridad podrían entrar dudas acerca de la aplicabilidad de los límites previstos en esta normativa. (188) Es cierto que el artículo 2.3 del Código Civil prescribe, con carácter general, que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario. Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia 992/2011, de 16 de enero de 2012, ha interpretado el alcance de esta prohibición de retroactividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido: la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas y es entonces cuando puede afirmarse que la norma es retroactiva, ya que ``` ### Página 51 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 el artículo 2.3 CC no exige que expresamente se disponga la retroactividad, sino que la nueva norma ordene que sus efectos alcancen a tales situaciones (STC, del Pleno, 27/1981, de 20 de julio de 1981), con el límite de que la retroactividad será inconstitucional (artículo 9.3 CE) cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales, es decir afecte al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o a la esfera general de protección de la persona (SSTC 42/1986, de 10 de abril, 173/1996, de 31 de octubre), y siempre que sean derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes, condicionados o las meras expectativas (SSTC 99/1987, de 11 de junio, 178/1989, de 2 de noviembre. (189) Continúa esta misma sentencia (STS 992/2011, de 16 de enero de 2012) indicando que a la hora de precisar el alcance de esta prohibición de retroactividad de las normas, hay que distinguir entre una retroactividad auténtica o propia y la retroactividad impropia: En materia de retroactividad, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que ha denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que ha denominado de retroactividad impropia. En el primer supuesto -retroactividad auténtica- la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo -retroactividad impropia- la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, 182/1997, de 28 de octubre, 112/2006, del Pleno, de 5 de abril de 2006), distinción a la que se refirió esta Sala en la STS, del Pleno, de 3 de abril de 2008, RC n.º 4913/2000. (190) En este caso, estamos ante una retroactividad impropia. A la relación jurídica consiguiente al nombramiento del administrador concursal, cuyo régimen legal y reglamentario, al tiempo de abrirse el concurso, no establecía limitación temporal al cobro de honorarios durante la fase de liquidación se debe aplicar la limitación temporal de cobro que establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, a partir de la entrada en vigor de ésta. (191) Ello es así porque no afecta a derecho adquiridos (los honorarios anteriores a la entrada en vigor de esta limitación), sino a una expectativa de cobro de unas retribuciones por la función desarrollada como administrador concursal, que en fase de liquidación se devengan mes a mes. Propiamente, el derecho a la retribución se va adquiriendo conforme se va cumpliendo cada mes en el ejercicio de la función. Lo que se altera es la expectativa de cobro que tenía el administrador ``` ### Página 52 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 concursal al cambiar el marco normativo que regula su retribución, pero una vez entrada en vigor la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015 es lógico que opere ya esa limitación y por lo tanto la unción de administración concursal deje de devengar derechos de retribución, sin que con ello se conculquen las normas que prescriben la irretroactividad de las normas. (192) En este sentido, el Tribunal Supremo ha reconocido la aplicación de esta Disposición Transitoria Tercera de la Ley 22/2015 no sólo a las fases de liquidación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de esta limitación sino también a los devengos producidor a partir del 30 de julio de 2015 aun cuando la fase de liquidación de hubiese abierto en un momento anterior. (cf. ATS de 12 de julio de 2023). (193) Por último, y por si hubiese dudas sobre la vigencia de esta disposición con la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal; esta cuestión ha sido finalmente resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia 639/2021, de 28 de septiembre en la que se concluye que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/2015 no ha quedado derogada con la entrada en vigor del Texto Refundido. El Tribunal Supremo incide en que esta disposición no aparece mencionada expresamente en la enumeración contenida en el apartado 2 de la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, y, a su juicio, tampoco se dan los condicionantes para considerarla tácitamente derogada. (194) Por lo tanto, es clara la aplicación de la limitación temporal de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 22/2015 en la remuneración de esta Administración Concursal durante la Fase de Liquidación. (195) Como expusimos supra, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 22/2015 establece que a partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses. (196) En primer lugar, aunque pueda parecer obvio, creemos necesario destacar que la prórroga de la fase de liquidación no implica una prórroga automática de la retribución de la administración concursal más allá del plazo ordinario de 12 meses. (197) En segundo lugar, considerando que la remuneración de la administración concursal se percibe por servicios prestados, y por ello por meses vencidos, debiendo solicitase en los cinco primeros solicitare como más tardar en el quinto día del mes decimotercero, y la segunda antes del quinto ``` ### Página 53 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 algo, no su reanudación, por lo cual lo lógico es que, terminado el periodo de retribución ordinaria, los doce primeros meses de la liquidación, la administración concursal solicite la prórroga por un primer trimestre, y finalizado éste solicite la segunda prórroga por un segundo trimestre. Si se permitiese solicitar la prórroga con posterioridad a la terminación de dichos plazos, no estaríamos ante una prórroga propiamente dicha, sino ante una reanudación o rehabilitación del plazo de remuneración. (cf. AAP Burgos, de 16 de noviembre de 2022). Por lo tanto, no habiendo solicitado esta Administración Concursal la prórroga explícita de sus honorarios en tiempo y forma, no cabe, en ningún caso, que se alargue más allá del plazo ordinario de 12 meses. (198) En tercer lugar, la prórroga del periodo de retribución debe tener un carácter excepcional, máxime cuando la retribución del administrador concursal supone un detrimento de las posibilidades de cobro de los acreedores, y por ello debe estar justificada por las circunstancias del caso, en concreto por la existencia de actuaciones a realizar por el administrado concursal, siendo actuaciones necesarias y relevantes que no pudieron haberse realizado con anterioridad. Es decir, esta prórroga debe estar justificada por la realización de labores de administración que sean relevantes o extraordinarias que excedan las labores ordinarias encomendadas al administrador concursal. Manifestación de esta excepcionalidad es la necesidad de motivación y de audiencia de las partes de la resolución judicial que apruebe o deniegue esta prórroga. (199) Por lo tanto, todos los créditos contra la masa generados por los Honorarios Fase de liquidación que excedan el periodo de 12 meses son retribuciones indebidas. (200) Por otro lado, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales tiene por objeto fomentar una mayor transparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales, y también su cumplimiento. Para ello, la directiva comprende un conjunto de medidas tendentes, de una parte, a impedir que plazos de pago excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, y, de otra, a disuadir los retrasos en los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores. Por su parte, la STS 562/2017, de 17 de octubre establece que la prestación de servicios jurídicos que realiza un despacho profesional, bien bajo forma societaria, o bien como ejercicio profesional de un abogado, queda sujeta a la aplicación de la citada Ley 3/2004 y, por tanto, a los intereses de demora en ella previstos. (201) Sin embargo, la propia Ley 3/2004, en su artículo 3.2.c) excluye de su ámbito de aplicación las dudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán por lo ``` ### Página 54 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 establecido en su legislación especial. En aplicación de esta exclusión resulta instructiva, por su contundencia, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 6 de Madrid, de 9 de mayo de 2012 que indica que aplicar la Ley 3/2004 en un procedimiento concursal implicaría lisa y llanamente la aplicación de normativa de intereses expresamente excluida por el propio legislador en el ámbito del proceso concursal, entre las que se encuentran las post-concursales en lo relativo a su comunicación, reconocimiento y cuantificación; por lo que sin mayor esfuerzo interpretativo debe desestimarse completamente tal pretensión en cuanto palmariamente contraria al texto literal de la norma. (202) En este sentido, el artículo 59 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, vigente a la apertura del Concurso y en el devengo de estos supuestos intereses establecía claramente que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales. (203) Por lo tanto, el crédito contra la masa de 29.208,88 euros por los Intereses fase común y convenio son, de nuevo, retribuciones indebidas. (204) En definitiva, el cobro sostenido e injustificado de honorarios más allá del plazo legalmente previsto —sin autorización judicial, sin motivación objetiva y sin audiencia previa de las partes— constituye una infracción directa del marco jurídico retributivo aplicable a la administración concursal, con consecuencias patrimoniales concretas para la masa activa. A ello se añade el devengo igualmente indebido de intereses moratorios sobre dichos honorarios, en abierta contradicción con lo dispuesto en la legislación concursal y con los principios que informan el régimen de créditos contra la masa. (205) La conducta descrita revela, por tanto, una gestión retributiva marcada por la opacidad, la extralimitación y la ausencia de control institucional, que no puede ser interpretada como una simple discrepancia técnica ni como un exceso aislado. Antes bien, esta actuación configura una ruptura del principio de legalidad retributiva, una vulneración del deber de lealtad y una afectación directa al principio de confianza que justifica la designación judicial del administrador como fiduciario de los intereses colectivos. (206) Por tanto, al margen de la demanda de responsabilidad civil por los perjuicios económicos derivados de estos cobros indebidos, sin perjuicio de que se valoren, en su caso, las acciones penales procedentes si los hechos pudieran ser subsumibles en alguna de las figuras típicas previstas del Código Penal; la reiteración sostenida en el tiempo, su ejecución sin respaldo judicial y su total ausencia de justificación constituyen un incumplimiento grave y consciente del deber de diligencia, conforme al artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal, que por sí solo justificaría la separación del cargo. ``` ### Página 55 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 OCTAVO. – Vulneración de los principios de diligencia y transparencia con la consecuente infracción de los artículos 80 y 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal (207) La actuación del Administrador Concursal, como fiduciario designado judicialmente para la tutela de un interés colectivo, debe someterse de forma estricta a los principios estructurales del procedimiento concursal: imparcialidad, diligencia, transparencia y rendición de cuentas. Tales principios encuentran su fundamento tanto en la normativa concursal (arts. 80 y 100 del TRLC), como en la doctrina jurisprudencial consolidada que configura la posición del administrador concursal como órgano de garantía institucional, obligado no sólo a cumplir formalmente sus funciones, sino a hacerlo de forma abierta, verificable y sometida al escrutinio de los órganos jurisdiccionales y de los interesados. (208) La transparencia no es, por tanto, un principio abstracto, sino una exigencia operativa que informa toda la actuación concursal. En este contexto, el deber de informar de manera clara, ordenada y completa sobre las actuaciones realizadas, los gastos con cargo a la masa, los criterios adoptados y las decisiones estratégicas constituye una carga estructural inherente al cargo. Su incumplimiento compromete el control judicial del procedimiento, imposibilita la fiscalización por parte de los acreedores y genera un déficit institucional que socava la confianza que legitima la propia designación del Administrador Concursal. (209) En el presente caso, el Administrador Concursal ha desplegado una conducta caracterizada por una opacidad sistemática y persistente, con especial incidencia en tres planos: (i) la negativa a remitir información técnica y económica debidamente requerida por la acreedora mayoritaria del procedimiento, (ii) la ocultación de relaciones profesionales relevantes susceptibles de generar conflicto de interés, y (iii) la oposición constante e injustificada a la participación procesal de dicha acreedora, pese a su condición reconocida en los textos definitivos. (210) Este patrón de actuación evidencia no una mera omisión o descuido formal, sino una voluntad deliberada de restringir el acceso a la información clave del procedimiento, eludiendo los deberes de publicidad, fiscalización y contradicción que rigen el sistema concursal. En particular, la negativa a proporcionar rendición de cuentas respecto de pagos con cargo a la masa activa, pese a solicitudes expresas y fundadas, supone una infracción directa del principio de trazabilidad contable que estructura toda la operativa concursal, y constituye, por tanto, un incumplimiento grave de los deberes funcionales inherentes al cargo. (211) A ello se suma la falta de comunicación al Juzgado y a las partes de una relación profesional mantenida por el Administrador Concursal con un despacho —Grant Thornton— que ``` ### Página 56 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 había estado vinculado con la concursada en fases anteriores del procedimiento, generando una apariencia objetiva de conflicto de interés, cuya ocultación contraviene no sólo el principio de transparencia, sino el deber de lealtad con la masa. La jurisprudencia ha sido reiterada al señalar que, en el ámbito concursal, no es necesario que el conflicto de interés se materialice para exigir su comunicación: basta su apariencia razonable, conforme a los estándares objetivos del buen fiduciario, para que deba ser revelado a fin de salvaguardar la neutralidad institucional del procedimiento. (212) Por último, el episodio en el que el Administrador Concursal intentó excluir procesalmente a la acreedora mayoritaria del procedimiento, promoviendo un incidente de expulsión sin base jurídica y desestimado por el propio Juzgado, refuerza la tesis de una actuación orientada a restringir el control ejercido por quienes han cuestionado su gestión, y que —precisamente por ello— resultan incómodos para el mantenimiento de una operativa desprovista de fiscalización. (213) Esta actitud no puede ser calificada como una simple divergencia de criterio procesal, sino como un comportamiento incompatible con los principios de colaboración, transparencia y lealtad institucional. En su conjunto, este patrón sostenido de opacidad, resistencia a la rendición de cuentas y ocultación de vínculos jurídicamente relevantes erosiona la neutralidad funcional del administrador, vulnera la confianza institucional del cargo y configura un incumplimiento grave del deber de lealtad, con pleno encaje como justa causa de separación en los términos del artículo 100 del TRLC. (214) De nuevo, y al margen de las responsabilidades que puedan derivarse en el plano civil o penal por estos hechos, su relevancia dentro del procedimiento justifica plenamente la adopción de medidas de tutela institucional como la separación solicitada, a fin de restablecer el principio de imparcialidad que debe presidir toda administración concursal. Por lo expuesto SUPLICO AL JUZGADO que, tendiendo por presentado este escrito y los documentos que le acompañan, se sirva admitirlos y con base en lo que en ellos se expone, acuerde previos los trámites legales oportunos: I. Separar a Don Francisco de Borja Rodriguez-Batllori Laffitte, administrador concursal, por concurrir causa justa a los efectos del artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal. ``` ### Página 57 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 II. Realizar un nuevo nombramiento conforme al artículo 101 del Texto Refundido de la Ley Concursal. III. Requerir al Administrador Concursal cesado, la rendición de cuentas a que se refiere el artículo 101 del Texto Refundido de la Ley Concursal Es Justicia que solicito en Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2025 PRIMERO OTROSÍ DIGO que, acordada la separación del Administrador Concursal conforme al artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Concursal, procede, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 101 del mismo cuerpo legal, que por parte del Letrado de la Administración de Justicia se dé traslado de dicha resolución al Registro Público Concursal, a los efectos de su debida constancia registral. AL JUZGADO SUPLICO que tenga por efectuada la anterior manifestación y, en su virtud, acuerde lo que legalmente proceda. SEGUNDO OTROSÍ DIGO que, en relación con los hechos expuestos en el HECHO PRIMERO del presente escrito, relativos a la omisión prolongada e injustificada por parte del Administrador Concursal de su deber de formular y depositar las cuentas anuales de la sociedad concursada durante más de siete ejercicios, se solicita que, de conformidad con el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dé traslado a la Agencia Estatal de Administración Tributaria de los particulares necesarios de las actuaciones, a los efectos de que, en su caso, se valoren posibles responsabilidades tributarias por infracción del artículo 42 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en relación con la omisión de obligaciones contables y registrales que impiden la correcta fiscalización tributaria. SUPLICO AL JUZGADO que tenga por formulada la anterior petición y acuerde, en su virtud, dar traslado a la Agencia Estatal de Administración Tributaria de los particulares pertinentes, a los efectos expresados. TERCER OTROSÍ DIGO que, a la vista del conjunto de actuaciones y omisiones que se imputan al Administrador Concursal en el cuerpo del presente escrito —y, en particular, aquellas ``` ### Página 58 de 58 ```text Concurso Ordinario 36/2012 referidas a la disposición irregular de fondos de la masa, al cobro de retribuciones indebidas, a la obstrucción al ejercicio de acciones patrimoniales viables, y a la posible existencia de conflictos de interés no declarados—, esta parte considera oportuno que se dé traslado al Ministerio Fiscal a fin de que valore si los hechos descritos pudieran ser constitutivos de delito en los términos previstos por el Título XIII y Título XIX del Código Penal y, en su caso, ejercite las acciones que estime pertinentes. SUPLICO AL JUZGADO que tenga por formulada la presente solicitud y, en su virtud, acuerde dar traslado al Ministerio Fiscal de las actuaciones necesarias, a fin de que, en su caso, se depuren las responsabilidades penales que pudieran derivarse de los hechos expuestos. Es Justicia que reitero en igual lugar y fecha ```